주거침입죄에서의 ‘침입’의 의미에 대한 체계적 이해를 위한 비판적 고찰 = Critical Study for the Systematic Understanding of the Meaning of ‘Invasion’ in the Infringement of Housing

국문 초록 (Abstract)

최근 주거침입죄에 대하여 다수의 대법원 전원합의체 판결이 선고되었다. 대법원 전원합의체 판결 의 판시는 다양한 사례에서 그 해결 기준을 명확하게 제시하지 못하고 있다. 주거침입죄의 보호법익을 ‘사실상의 평온을 가진 자의 자유로운 의사’라고 이해한다면 ‘사실상의 평온설’과 ‘의사침해설’의 내용을 혼란 없이 모두 포괄할 수 있다. 대법원 전원합의체 판결이 ‘침입’의 핵심적 기준으로 이해하는 ‘사실상의 평온을 해치는 행위 태양’도 결국 ‘주거자의 의사에 반한 사실상의 평온을 해치는 행위 태양’으로 이해될 수 있다. 결국 주거침입죄에서의 ‘침입’의 의미 안에는 ‘주거자의 의사에 반하여’라는 내용이 포함되어 있다고 볼 수 있다.
이에 따르면 공동주거자가 문제되지 않는 장소의 경우, 형법상 보호가치 있는 주거자의 ‘명시적 반대 의사’가 있다면 ‘침입’에 해당된다. 주거자의 ‘묵시적 반대 의사’가 있는 경우(폭력적 행위 태양으로 출입하거나 일반인의 출입이 허용되지 않은 장소에 출입하면서, 진정한 의미에서의 명시적 승낙은 없는 경우)에도 ‘침입’에 해당된다. 그 외의 경우에는 ‘침입’에 해당되지 않는다.
다음으로 공동주거자가 문제되는 장소의 경우를 살펴본다. 주거침입죄의 ‘주거’에는 ‘타인성’이 전제되어 있다고 해석하기 어렵다. 따라서 공동주거자가 직접 공동주거에 출입하는 사례는 공동주거자가 문제되지 않는 장소의 경우와 동일선상에서 이해할 수 있다.
제3자가 공동주거에 출입하는 사례에서는 일반인의 출입이 허용된 장소인 경우 형법상 보호가치 있는 ‘명시적 반대 의사’가 있다면(법원의 출입금지 가처분이 있는 경우) ‘침입’에 해당한다. 공동주거자의 ‘묵시적 반대 의사’가 있는 경우(폭력적 행위 태양으로 출입하면서 공동주거자의 진정한 의미에서의 명시적 승낙은 없는 경우)에도 ‘침입’에 해당한다. 그 외의 경우에는 ‘침입’에 해당되지 않는다.
일반인의 출입이 허용되어 있지 않은 장소인 경우 일반적으로 외부인의 출입을 반대하는 ‘묵시적 반대 의사’가 존재한다고 볼 수 있다. 형법상 보호가치 있는 다른 공동주거자의 ‘명시적 반대 의사’가 있는 경우(상간자에 대한 배우자의 명시적 반대, 법원의 출입금지 가처분이 있는 경우)에는 ‘침입’에 해당된다. 이 경우 일방 공동주거자의 ‘명시적 승낙’은 형법상 보호가치가 있다고 보기 어려워 구성요건 해당성이 없는 ‘양해’가 된다고 보기 어렵다.
다음으로 다른 공동주거자에게 형법상 보호가치 있는 ‘명시적 반대 의사’는 없는 경우를 살펴본다. 일방 공동주거자에게 진정한 의미에서의 기망 등이 없는 ‘명시적 승낙 의사’가 있는 경우 제3자의 출입은 ‘침입’이라고 보기 어렵다. 위와 같은 ‘명시적 승낙 의사’는 구성요건 해당성이 없는 ‘양해’가 된다. 반면 진정한 의미에서의 ‘명시적 승낙 의사’는 없는 경우(기망에 의한 승낙 등)에는 ‘침입’이 될 수 있다. 그 외의 경우에는 ‘침입’에 해당되지 않는다.
이에 따라 대법원 판결을 검토할 때 그 결론에 문제가 있는 사례는 ‘교도소 출입 판결’이다. 관리자를 기망하여 승낙을 받았다면 그 승낙은 진정한 의미에서의 승낙이라고 보기 어렵다. 교도소와 같은 장소는 일반적으로 출입이 허용되지 않는 장소로 관리자의 ‘묵시적 반대 의사’가 존재한다고 볼 수 있으므 ...

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Recently, a number of Supreme Court all-consensus rulings were sentenced for the crime of infringement of housing. The judgment of the Supreme Court’s all consensus does not clearly present the criteria for resolution in various cases. If the protection legal interests of the crime of infringement of housing is understood as ‘the free will of a person with de facto tranquility,’ both the ‘de facto peace theory’ and the ‘intrusion of intention theory’ can be covered. The ‘aspect of behavior that harms de facto tranquility’ understood by the Supreme Court’s ruling as ‘invasion’ can also be understood as ‘aspect of behavior that harms de facto tranquility against the will of the resident.’ In the end, it can be seen that the meaning of ‘invasion’ in the crime of infringement of housing contains the content ‘against the will of the resident.’ According to the theory, in the case of places where joint dwellers are not problematic, if there is an ‘exclusively opposed intention’ of a resident who is worth protecting under the criminal law, it is an ‘invasion.’ If there is an ‘implicit objection’ of the resident(cases there is no explicit consent in the true sense while entering in a violent manner or entering places where public access is not permitted), it is also an ‘invasion.’ In other cases, it is not an ‘invasion.’ Next, let’s look at the case of a place where joint residents are problematic. It is difficult to interpret that the ‘housing’ of the crime of infringement of housing requires the ‘housing of others.’ Therefore, the case in which a joint resident directly enters a joint residential area can be understood in the same way as in a place where a joint resident does not have a problem.
In the case where a third party enters a common residence, if it’s a place where the public is allowed to enter and there’s an explicit opposition that’s worthy of criminal protection(cases where there is a provisional disposition prohibiting access by the court), it’s an ‘invasion.’ If there is an ‘implicit objection’ of a joint resident(cases where there is no explicit consent from the real meaning of the joint resident while entering using violent acts), it is also an ‘invasion.’ In other cases, it is not ‘invasion.’ In the case of a place where the general public is not allowed to enter, it can be seen that there is an ‘implicit objection’ against the access of outsiders in general. If there is an ‘exclusively opposing intention’ of another joint resident with criminal protection value(cases where there is an explicit objection by the spouse to the other party of adultery, and there is a disposition of prohibition of access by the court), it is ‘invasion.’ In this case, it is difficult to say that the ‘exclusive consent’ of the joint resident has a criminal protection value, and it is difficult to say that it is an ‘understanding’ that does not apply to the constituent requirements.
Next, let’s look at the case where there is no ‘explicit objection’ with the criminal protection value of other joint residents. If a joint resident has an ‘exclusive consent intention’ without deception in the true sense, it is difficult to say that the access of a third party is an ‘invasion.’ The ‘exclusive consent intention’ is an ‘understanding’ that does not apply to the constituent requirements.
On the other hand, if there is no ‘exclusively willingness to consent’ in a true sense(acceptance by deception etc.), it’s an ‘invasion.’ In other cases, it’s not an ‘invasion.’ In reviewing the Supreme Court ruling based on this theory, an example of the problem with the conclusion is the ‘Jail Entry Judgment.’ If the consent was obtained by deceiving the manager, it is difficult to say that the consent is consent in a true sense. A place such as a prison is gener...

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• 28 홍영기, "2021년 형사법분야 대법원 주요판례와 평석" 안암법학회 (64) : 139-193, 2022