構成要件的 錯誤 = Tatbestandsirrtum

국문 초록 (Abstract)

本稿에서는 이론과 실무 사이의 괴리현상이 가장 극명하게 드러나고 있는 구성요건적 착오에 관하여 학설의 대립 및 판례의 입장을 고찰하고 어떠한 범위 내에서 고의ㆍ기수의 성립을 인정할 것인가에 대하여 타당한 결론을 도출하고자 하였다. 이러한 문제와 관련하여 형법이론에 있어서는 실제적인 사안과는 상관없이 난해하고도 도식적인 개념법학의 논리를 전개하고 있으며, 실무 또한 이론적인 타당성과는 무관하게 일반적인 법감정에 의해 판결을 하고 있다는 비판을 받고 있다. 본고에서의 우리의 결론을 요약하면 다음과 같다.
첫째 형법 제15조 제1항의 적용범위와 관련하여 견해의 다툼은 적용의 실제에 있어서는 차이를 가지지 아니하며, 이론적 실익을 갖지 않는 규정의 제한적 해석은 타당하다고 할 수 없다. 따라서 동규정의 '특별히'라는 文言이 반드시 기본적ㆍ가중적 구성요건의 관계로 한정하거나 죄질을 같이하는 범죄로 해석해야 할 이유와 근거가 없으며, 이 경우에 중한 죄를 범할 의사가 없는 경우에는 비록 실제로 발생된 결과가 중한 경우에도 중한 죄의 고의ㆍ기수로 처벌할 수 없다는 의미로 해석하여 경한 범죄사실을 인식하고 중한 범죄결과가 발생한 모든 경우에 적용된다고 하겠다. 이러한 해석이 형법의 보장적 기능에도 충실한 해석이라고 할 수 있다.
둘째 고의가 현실적으로 발생한 사실과 어느 정도 일치하여야 고의ㆍ기수범으로 처벌할 것인가에 대해 우리 형법학에서는 종래는 법정적 부합설이 다수설이었으나 최근 구체적 부합설이 유력설로 주장되고 있으며 그 이론적 논거는 형법에 일어 고의란 특정한 객체에 대한 구체적인 인식ㆍ인용을 요한다는 점을 들고 있다.
위 양 학설의 대립은 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오에 있어 특히 의미를 가진다. 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오와 방법의 착오는 양자 모두 행위자가 의도한 것과는 다른 객체에 결과가 야기된 것에 대해서는 동일하나, 객체의 착오는 범행실행의 순간에 공격목표로 선택(인식)한 객체에 구성요건적 결과가 발생한 점에서, 어떤 시점에서도 원하지 않는 객체에 구성요건적 결과가 발생한 방법의 착오와 구별되어진다. 요컨대 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오와 방법의 착오는 양자가 명백하게 행위구조를 달리하고 있고, 이 경우에 법정전 부합설이 구체적으로 고의 없는 부분에도 고의의 의제를 인정하는 결과가 되어 처벌을 확대하는 것은 법치주의적 요청과 부합할 수 없다 하겠다. 또한 구체적 부합설이 고의ㆍ기수를 인정하는 범위가 지나치게 좁기 때문에 사회일반인의 법감정에 반한다는 주장에 대해서도, 실무에서 이론적인 타당성과는 무관하게 일반적인 법감정에 의해 판결하는 것에 대해 동의하기 어렵고 미수가 현행법상 임의적 감경사유로 되어 있는 점 등을 감안할 때 그 비난은 약화되어진다고 할 것이다. 따라서 법정적 부합설보다 책임주의에 보다 부합하는 구체적 부합설이 다소의 해결해야 할 난제가 있음에도 불구하고 타당한 이론으로 생각되어진다.
셋째 인과관계의 착오가 발생한 경우에 그 착오가 어느 정도이면 고의를 조각하는 가의 문제와 관련하여 현실적으로 진행된 인과과정이 예견된 인과의 진행과 본질적인 차이가 있는 때, 즉 인식한 인과과정과 현실적인 인과의 진행의 차이가 일반적인 경험법칙에 의하여 예견할 수 있는 범위를 벗어나 다른 행위로 평가할 수 있는 경우에만 구성요건적 착오가 문제되어 고의가 조각된다 할 것이다.

목차 (Table of Contents)

• Ⅰ.서설
• Ⅱ.구성요건적 착오의 態樣
• Ⅲ.구성요건적 착오와 故意의 成否
• 1.형법규정
• 2.학설의 검토
• 3.小結
• Ⅳ.인과관계의 착오
• Ⅴ.결어