뇌물죄 조문체계에 대한 연혁적 고찰 - 제정형법 입법자의 ‘단계적 불법성론’을 중심으로 - = A Historical Examination of the Provisions on Bribery - Focusing on the Legislators' “Theory of Progressive Illegality” in the 1953 Criminal Act -

국문 초록 (Abstract)

우리 형법전이 시행된 지 70년이 지났다. 시대의 흐름에 따라 크고 작은 개정이 있었지만, 그중에서 뇌물죄는 제정형법의 모습을 그대로 유지하고 있다. 법률이 탄생하게 된 역사적·연혁적 배경을 살피고 입법자의 의도를 탐구하는 역사적 법해석을 통해서 우리는 법해석의 중요한 기준을 발견할 수 있다. 특히 뇌물죄와 같이 처음의 구조를 그대로 유지하고 있는 조문일수록 역사적 법해석의중요성은 더욱 크다. 본고는 제정형법 입법자의 의도를 탐구함으로써 뇌물죄의조문체계를 분석하고 오늘날 뇌물죄에 던지는 시사점을 발굴하고자 하였다. 제정형법은 일본의 개정형법가안으로부터 큰 영향을 받았다. 뇌물죄 역시 개정형법가안에서 정하고 있는 구성요건을 거의 그대로 받아들였다. 그러나 엄상섭 선생을 비롯한 제정형법 입법자는 ‘단계적 불법성론’에 입각하여 뇌물죄의법정형을 개정형법가안보다 더 세밀하고 체계적으로 설정하였다. 구체적으로는 ‘수뢰시점의 불법성’을 기준으로 임용 前 수수, 퇴직 後 수수를 불법감경요소로, ‘행위태양의 불법성’을 기준으로 다른 공무원의 직무에 관한 수뢰를 불법감경요소로, 부정처사를 불법가중요소로 설정하였다. 즉, 제정형법 입법자는수뢰시점 및 행위태양의 불법성을 기준으로 종합불법성을 도출한 뒤 그에 따라법정형을 설정하는 ‘단계적 불법성론’을 고안한 것이다. 이러한 ‘단계적 불법성론’은 개정형법가안, 1941년 일본 개정형법, 그 밖에 일본, 독일, 미국의 각 현행형법과 비교하였을 때 우리 형법의 고유한 이론이라 평가할 수 있다.
‘단계적 불법성론’은 오늘날 뇌물죄 관련문제에 몇 가지 시사점을 남긴다. 첫째, 제3자뇌물수수의 구성요건에서 “부정한 청탁”을 삭제하더라도 ‘단계적불법성론’에 어긋나지 않는다. 다만 ‘단계적 불법성론’은 행위태양의 불법성을 판단함에 있어서 “부정한 청탁”을 가중요소로, 제3자에게 뇌물을 공여케하는행위를 감경요소로 설정하고 있으므로, “부정한 청탁”을 삭제할 경우 법정형은감경되어야 한다. 둘째, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조(알선수재)와변호사법 제111조 제1항은 알선뇌물수수보다 주체가 넓고 구성요건이 완화된범죄임에도 불구하고 알선뇌물수수보다 법정형 상한이 중하다는 점에서 ‘단계적 불법성론’과 합치되지 않는다. 알선수재 및 변호사법위반의 법정형을 알선뇌물수수와 균형을 맞추는 방향으로 개정해야 한다. 셋째, 현행 뇌물죄 양형기준은 ‘단계적 불법성론’이 상정하고 있는 불법감경·가중요소를 충분히 반영하는 방향으로 개정되어야 한다.

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