평등권의 심사 기준 - 헌법 제11조 제1항 후문 사유의 성격을 중심으로 - = The standard of review for equality - Focused on the character of factors in the second sentence of article 11, section 1 -

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

1. The Constitutional Court says that in a review of the issue of equality, whether a strict or relaxed standard is to be used depends on the scope of the legislative-formative power given to the legislature. However, those cases involving issues where the Constitution specially demands equality shall be scrutinized under a strict standard. If the Constitution itself designates certain standards not to be used as reason for discrimination or certain domains in which discrimination shall not take place, it is justified to strictly scrutinize the discrimination based on that standard or in that domain. Also, if differential treatment causes a great burden on the related basic rights, the legislative- formative power shall be curtailed and strictly scrutinized. (98Hun-Ma363, veterans' extra points system case) 2. Theorists and the Constitutional Court agree that the Equal Protection Clause (EPC) is a ‘fundamental right of fundamental rights’. But actually they don't respect the EPC as they do other fundamental rights; the standard of review of other fundamental rights is much stricter than with the EPC.
3. Why? This article argues that it is because the contemporary application area of the EPC is too broad. Originally, the EPC was designed to apply to different treatment on the basis of human character, that is, sex. religion and social status.
4. As the EPC was applied to different or same treatment on the basis of the character of things, the standard of review inevitably became lower.
5. This article argues that ‘only different treatment’ on the basis of ‘only the factors written in the second sentence of article 11, section 1’ should be handled as constitutionally prohibited discrimination. For this and other reasons, the standard of review should be stricter than that of other fundamental rights.

국문 초록 (Abstract)

헌재는 1999년에 선고된 제대군인가산점 사건에서 처음으로 평등권 침해 여부에 관한 심사 기준을 밝혔다. 그 요지는 원칙적으로 완화된 심사 기준 즉 자의성 심사 기준을 적용하되, ① 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우, ② 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 한다고 판시하였다. 헌법 제11조 제1항 후문이 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우에 해당되는가에 대해서는 논란의 여지가 있었다. 2010년 선고된 병역법 사건에서 헌재는 분명하게, 헌법 제11조 제1항 후문에 게기된 사유에 기한 차별이라 하더라도 엄격한 심사 기준이 적용되는 것은 아니라 판시하였고, 이 판시는 2011년에 선고된 친일재산귀속법 사건에도 이어졌다.
학설과 판례는 일치하여 평등권을 ‘국민의 기본권 보장에 관한 우리 헌법의 최고원리’, ‘기본권 중의 기본권’이라 치켜세우면서도, 실제 사례에서 평등권 침해 여부를 심사함에 있어서는 자의적이라 할 정도가 아니라면 헌법에 위배되지 아니한다고 본다. 평등권 이외의 기본권에 대한 침해 여부에 관해서는 헌법 제37조 제2항에서 정하고 있는 과잉금지원칙이 적용된다는 입장에 비추어 보면, 평등권의 보호 정도가 다른 기본권의 그것에 비해 떨어진다.
위와 같은 괴리는 원래의 평등권이 예정하지 아니하였던 영역에까지 적용되면서 생긴 현상이다. 근대 자유주의 이념을 전제로 한다면, 사람의 자유로운 활동을 평등하게 보장하는 것으로써 평등의 역할이 끝나는 것이었고, 이 가치를 매우 중요하게 여겼다.
그런데, 현대에 들어오면서 평등이, 사람뿐만 아니라 사물에 관한 규율에 적용되기 시작하면서 혼선이 생기기 시작하였다. 이론적으로는, 다른 것은 다르게 처우하여야 한다고 내세우면서도 무엇이 다른 것인지를 판명할 수 없으니까 일단 다른 처우이기만 하면 차별이라고 한 후에, 이를 정당화하는 간단한 기준으로 자의성 심사를 내세운 것이다.
이 논문은 위의 점들을 지적하면서, 헌법 제11조 제1항 후문에 기한 사유만이 차별을 구성하고(한정적 열거), 차별에 대해서는 비례성 심사보다 더 엄격한 기준이 적용되어야 함을 논증한다.

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