형벌규정에 대한 헌법불합치결정의 필요성과 허용성에 관한 연구 = A Study on the necessity and acceptability of the Decision of “Unconformable to Constitution” upon the Criminal Penalty Provisions

국문 초록 (Abstract)

헌법재판소법 47조 제2항은 법률규정에 대한 위헌결정의 시간적 효력으로 장래효를 명시하고, 같은 조 제3항 본문 및 제4항에서는 형벌규정에 대한 위헌결정의 경우 소급효를 규정함과 함께 위헌으로 결정된 형벌규정에 근거한 유죄의 확정판결에 대해 재심을 청구할 수 있도록 하고 있다. 전면적･일률적인 소급효의 인정은 위헌인 형벌규정에 근거한 처벌과 그에 기한 법적･사실적 불이익으로부터 국민의 기본권 구제라는 관점에서는 바람직하지만, 이로 인한 국가형벌권에 대한 신뢰의 상실과 권위의 실추, 유죄판결을 전제로 행해진 법적･사실적 후속행위의 효력 등 법적 안정성의 측면에서는 여러 가지 이론적･실무적 문제점을 야기한다.
이와 같은 문제점을 해결하기 위해 위헌인 법률규정의 효력을 즉시 상실하게 하는 대신에 형식적으로 존속하게 하고 입법자의 개선입법을 통해 그 위헌성을 치유하여 합헌성을 회복하는 헌법불합치결정을 형벌규정에 대해서도 활용할 수 있는지 여부가 논의되고 있고, 헌법재판소는 이미 10차례에 걸쳐 적용중지 또는 계속적용의 헌법불합치결정을 선고한 바 있다.
위헌결정에 따른 효력상실로 인한 법적 공백과 이로 인한 법적 혼란이 우려되고, 그 공백을 메우는 데 입법자의 역할이 요청되는 상황에서는 일반 법률규정과 마찬가지로 형벌규정에 대해서도 헌법불합치결정의 필요성과 효용성이 인정된다고 할 것이다. 형벌규정의 구성요건이 지나치게 불명확하거나 처벌되는 행위의 유형이 지나치게 광범위한 경우, 구성요건적 행위에 대한 처벌의 필요성과 당위성은 충분히 인정되지만 그 법정형이 필요 이상으로 지나치게 높거나 다른 범죄행위의 법정형과 균형을 상실한 경우, 국가형벌권의 행사에 대한 국민의 신뢰 등 법적 안정성의 관점과 해당 형벌규정의 규범구조적인 특성으로 인해 위헌성을 제거하고 합헌성의 회복을 위하여 입법자의 입법적 보충(개선입법)이 불가피한 경우 등이 바로 그러한 영역에 해당한다. 형벌규정에 대해서도 헌법불합치결정이 필요하다.
다만 형벌규정의 특성상 형벌규정에 대한 헌법불합치결정은 일반 법률규정의 경우보다 더욱 엄격한 정당화 근거가 제시되어야 할 것이며, 특히 위헌인 형벌규정을 잠정적으로 적용하는 잠정적용의 헌법불합치결정을 함에 있어서는 더욱 신중하여야 할 것이 요청된다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The Constitutional Court Act(Article 47 Section 2) prescribes ‘ex nunc’ as timing effect of unconstitutionality decisions regarding of law, and in the Article 47 Section 3, it prescribes the Retroactive Application as enforcing the specific justice point of view under the condition of unconstitutionality decision to the Criminal Penalty Provision.
Admitting throughout the Retroactive Application is advisable under the understanding of guaranteeing people’s human rights from penalties based on criminal penalty provision that is unconstitutional and disadvantages of Criminal Penalty Provisions, but due to this, it can cause various theoretical and practical issues under the legal stability point of view that losing trust on national criminal justice and the legal and factual effect of further actions which are done by following guilty ruling.
To solve these issues, there have been discussions about how we can utilize constitutional discordance adjudication which recovers constitutionality and heals unconstitutionality by legislating laws rather than hurting the effect of unconstitutional penalty provisions. Actually, Korean Constitutional Court has already declared a few decisions of Unconformable to Constitution decisions.
Legal hiatus caused by unconstitutional decisions and legal chaos are seriously considered, and for some circumstances which need legal legislators’ roles to fill legal hiatuses, in the same way of general law provisions, the necessity and acceptability of the Decision of “Unconformable to Constitution” upon the Criminal penalty provisions are also admitted.
However, as the essence of Criminal Penalty Provisions, regarding of the Decision of “Unconformable to Constitution”, there should be more critically justifying reasons than general legal provisions, especially, as making constitutional discordance adjudication of temporary application that applies decisions of Unconstitutionality on Criminal Penalty Provisions, it is requested to make decisions much carefully.

참고문헌 (Reference)

• 1 최창호, "형사법과 헌법이념 제3권" 2010
• 2 신동운, "형법총론" 법문사 2013
• 3 박경철, "형벌조항에 대한 헌법불합치결정에 관한 헌법적 검토" 한국헌법학회 20 (20): 277-316, 2014
• 4 김현철, "형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효 제한- 헌재 2016. 4. 28. 2015헌바216 결정 -" 헌법재판연구원 3 (3): 3-46, 2016
• 5 손인혁, "형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효 제한- 헌재 2016. 4. 28. 2015헌바216 결정 -" 법조협회 66 (66): 463-495, 2017
• 6 박진영, "형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효 제한 - 형벌조항에 대하여 합헌결정후 위헌결정 또는 헌법불합치결정이 이루어진 판례를 중심으로 -" 법학연구소 50 (50): 107-147, 2015
• 7 이영진, "형벌에 관한 법률조항에 대한 헌법불합치결정의 효력" 19 : 2010
• 8 허완중, "형벌에 관한 법률(조항)에 대한 헌법재판소의 헌법불합치결정 ― 필요성과 허용 가능성을 중심으로 ―" 한국공법학회 38 (38): 133-157, 2010
• 9 남복현, "형벌법규에 대한 위헌결정의 효력을 둘러싼 쟁점 ― 위헌결정의 소급효제한과 그 제한시점을 중심으로 ―" 한국공법학회 43 (43): 237-264, 2014
• 10 김현철, "형벌규정에 대한 위헌결정의 시적효력에 관한 연구" 헌법재판소 24 : 2013
• 11 "헌법재판실무제요" 헌법재판소 2015
• 12 허 영, "헌법재판과 입법" 19 : 2008
• 13 허 영, "헌법소송법론" 박영사 2016
• 14 허완중, "헌법소송법" 박영사 2019
• 15 남복현, "헌법불합치결정의 현안" 한국학술정보 2011
• 16 한수웅, "헌법불합치결정의 헌법적 근거와 효력(독일에서의 판례와 이론을 중심으로)" 6 : 1995
• 17 이명웅, "헌법불합치결정의 사유 및 효력" 20 : 2009
• 18 방승주, "헌법불합치결정의 문제점과 그 개선방안" 한국헌법학회 13 (13): 37-94, 2007
• 19 지성수, "헌법불합치결정에 관한 연구 : 그 사유와 효력을 중심으로" 이화여자대학교 대학원 2012
• 20 황도수, "헌법불합치결정에 관한 새로운 체계의 시도" 4 : 2003
• 21 김하열, "헌법불합치 결정의 사유와 효력" 한국법학원 (128) : 154-180, 2012
• 22 남복현, "헌법불합치 결정을 둘러싼 법적 쟁점의 검토" 10 : 2010
• 23 허완중, "한국헌법에 따른 헌법재판소법 제47조 제2항의 해석" 한국공법학회 37 (37): 229-255, 2009
• 24 김환학, "독일 연방헌법재판소의 규범통제와 경과규율" 헌법재판연구원 2019