國家와 社會의 憲法理論的 區別 = Die verfassungstheoretische Unterscheidung von Staat und Gesellschaft als Bedingung der individuellen Freiheit

국문 초록 (Abstract)

오늘날 특히 정치학의 분야에서 현대민주주의라는 특징과 사회국가라는 특징에서 볼 때 국가와 사회의 분리가 극복되어야 한다는 것은 거의 일치된 의견이다. 이들의 분리 대신에 시간이 지나면 지날수록 필연적인 결합과 혼합현상이 일어날 것이다. 오늘날 사회국가적인 간섭과 생존배려라는 특징에서 보면 "국가없는 사회"란 더이상 존재하지 않을 것이며 민주주의원리라는 특징에서도 국가는 사회로부터 분리되어 고립된 것으로 이해될 수는 없을 것이다. 오히려 국가는 단지 사회의 한 기능이며 부분조직일 것이다. 따라서 헌법이론적 및 헌법조직적인 원리로서 국가와 사회의 분리를 유지하는 것은 시대착오이며, 현재의 정치적, 사회적 현실을 그 제도와 함께 인식하는데 아무런 기여도 하지 못한다.
이데올로기에 대한 의혹은 표명되거나 표명되지 않건 간에 부분적으로 이러한 비판과 관련이 있다. 국가와 사회의 분리를 유지하거나 심지어 요구하는 것은 민주적으로 볼 때 부당한, 사회를 초월하는 국가적 권위를 회복하려는 시도를 의미할 것이다. 따라서 국가와 사회의 이원론과 상호대립을 고수하는 것은 비현대적일 뿐만 아니라 위험하기도 하다는 것이다. 이에 반하여 이 논제에는 하나의 명제가 내포되어 있다. 오늘날 국가와 사회의 분리가 극복되어야 한다고 생각하는 널리 확산된 견해의 대표자들이 개인의 자유를 위하여 몰두하고 이를 결코 포기하려고 하지 않을 때에는 이 명제는 아주 도전적인 것이다. 그런데 나의 논제에서 의도적으로 국가와 사회의 분리 대신에 구별이라고 말함으로써 그 도전이 결코 더 사소하게 되는 것은 아니다. 왜냐하면 비판의 대상은 오직 국가와 사회의 상호대립에서 나타난 사고일반이며 이러한 사고 안에서 이루어지는 어떤 수정은 아니기 때문이다. 바로 이 점에 대한 학문적 판단은 의심할 여지가 없는 것 같다.
이제 궁극적으로 그러한 판단이 내려지고 법적 효력 안에서 전개되기 전에 아마도 구속작용을 지닌 헌법의 범위 안에서 들을 권리를 보장하는 것이 당연한 것 같다. 여러분들은 내 자신이 선택한 테마를 받아들임으로써 이러한 들을 권리를 보장하였는데 나는 그 점에 대해서 감사드린다.
나의 상론은 두개의 중심문제로 나뉘어질 것이다. 첫번째 문제는 바로 국가와 사회의 구별이 어느정도로 그리고 무엇에 의하여 개인적 자유의 조건이 되는가이며 두번째의 문제는 오늘날 이러한 구별의 실현이 헌법이론과 헌법조직상으로 어느정도 가능한가 하는데에 있다.
첫번째 문제에 대한 대답의 출발점으로서 국가와 사회의 구별이 발생하게된 것에 대하여 시선을 돌릴 필요가 있다. 이러한 구별의 내용과 기능에 대한 접근은 우선 먼저 그 발생의 측면에서 이루어진다. 따라서 나는 우선 국가와 사회의 구별이 발생하게된데에 대하여, 그 다음에는 이 구별의 내용과 기능에 대하여 언급할 것이다.