형사소송법 제216조 제1항 제1호의 위헌성에 대한 검토 = A Review of Unconstitutionality of Criminal Procedure Law Article 216 Clause 1 Number 1

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

This paper treats whether a recent decision(decision incompatible with the constitution) of the Constitutional Court is valid or not, according to which criminal procedure law article 216 clause 1 number 1 is unconstitutional in that it is against the warrant requirement of constitutional law article 16 though it does not violate the principle of clarity. By the way, this decision seems to be a conclusion based on an interpretation which relies on an excessively simple approach. According to such an interpretation, the 'necessity' in the above regulation implies 'the probability that a criminal suspect will be in others' dwelling etc.'.
But the author thinks that such a Constitutional Court's interpretation is improper even if it is one of possible interpretations, and therefore its decision based on it is improper too. The just reason that the author thinks such an interpretation is not proper lies in its separation from the other regulations which are regarded as the ones regulating about the exceptional examples of the doctrine of warrants. Under a critical mind like this, seeking a new approach which is different from that of the Constitutional Court, the author suggests a more rational interpretation which considers not only the purposes of the other clauses in the same article and the other regulation but also the systematic relation of those regulations in totally. At the same time the author argues that such an interpretation is proper.
As a result, the author thinks that it would have been unnecessary for the Constitutional Court to make a decision incompatible with the constitution if its judgement had been made based on the author's interpretation. Because it could have made the constitutional decision or at least the decision of limited constitutionality in that case.

국문 초록 (Abstract)

이 논문은 최근 형사소송법 제216조 제1항 제1호에 대해 (위헌을 전제로 한) 헌법불합치결정을 내린 헌법재판소의 판례[헌재 2018.4.26, 2015헌바370, 2016헌가7(병합) 결정]을 대상으로 그 타당성 여부를 검토한 글이다. 사안과 관련하여 쟁점이 된 것은 위 조항이 위헌인지, 즉 명확성원칙에 반하는지와 헌법 제16조의 영장주의에 반하는지 여부이다. 이에 대해 헌재는 전자와 관련해서는 명확성원칙에 반하지 않는다고 본 반면, 후자와 관련해서는 심판대상조항이 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는지 여부를 구별하지 않고 피의자가 소재할 개연성만 있으면 영장 없이 타인의 주거 등을 수색할 수 있도록 허용하고 있어 헌법 제16조의 영장주의에 위반된다고 보았다.
이에 대해, 필자는 헌재가 위 조항의 ‘필요한 때’의 의미를 너무 손쉬운 접근방식을 통해 ‘피의자가 소재할 개연성’이라고 해석한 나머지, 위 조항이 헌법 제16조의 영장주의에 반한다는 결론에 이르게 된 것이라고 진단하고, ‘필요한 때’의 의미를 헌재와는 달리 해석할 수 있는 가능성, 즉 합리적인 다른 해석가능성을 모색하였다. 이에 따라 영장주의의 예외를 규정한 다른 규정들(제216조 제1항 제2호, 제2항, 제3항 및 제217조)의 전체적인 취지와 이들 상호 간의 체계적 연관성을 고려한다면 위 조항의 ‘필요한 때’라는 문언은 (단순히 ‘피의자가 소재할 개연성’을 뜻한다고 본 헌재의 해석과는 달리) ‘긴급한 때’, 즉 ‘사전에 법관의 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 때’를 의미하는 것으로 해석할 수 있음을 논증하였다. 그리고 필자로서는 이러한 해석이 하나의 가능한 해석일 뿐만 아니라 이를 넘어 영장주의의 예외를 규정한 전체 규정들의 취지와 체계에도 부합하는 합리적 해석이라 생각한다.
그렇다면, 즉 필자가 제시한 접근방식에 따른 해석가능성을 의미 있게 고려하여 판단하였더라면, 헌재로서는 위 조항에 대해 위헌을 전제로 한 헌법불합치 결정을 내릴 것이 아니라 합헌 혹은 적어도 한정합헌 결정을 내림으로써 문제를 해결할 수도 있었을 것이라 본다.

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