법령과 조례의 관계에 대한 연구 : 國家와 地方自治團體의 立法分擔을 中心으로 = (A) study of the relation of national laws and local governmental laws

국문 초록 (Abstract)

본 연구는 종래 법령과 조례의 관계로 인식되어 오던 조례제정권 한계의 문제를, 지방자치 및 자치입법에 대한 국가와 지방자치단체의 책무를 강조하는 관점에서, 국가(입법부, 행정부, 사법부)와 지방자치단체가 실질적인 입법권을 분담하는 체계로 재구성하여 검토하는 데에 그 목적이 있다.
지방자치단체의 자치입법으로서의 조례는 의회입법 및 행정입법과의 관계에서 법치주의에 따른 일정한 제약을 갖게 된다. 종래 조례에 대한 논의는 이러한 제약에 집중하여, 지방자치단체가 조례로 규율할 수 있는 대상과 범위가 어디까지인가에 관하여, 지방자치법 제22조 단서의 위헌논의와 함께 법률우위원칙과 법률유보원칙과의 관계 등을 중심으로 하여 왔으며, 한편으로는 행정작용의 대상이 되는 사무배분의 개편(기관위임사무폐지 및 자치사무와 국가사무 이분화)을 통해 실질적 지방자치의 내실화를 위한 자치입법권 확대ㆍ강화를 추진해왔다.
그러나 지방자치 현실을 보면, 지방자치권의 핵심이 되는 자치입법권과 관련하여, 지역공동체의 특수성 및 다양성을 내포하는 조례들이 제정되어야 함에도 이 부분의 발전은 미약했던 것이 사실이다. 가장 큰 원인은 법치주의와의 관계에서 기본권 제한에 대한 헌법의 일반적 법률유보에 기인하는 것으로 생각된다. 이와 연장선상에서, 판례에 의한 국가와 지방자치단체의 입법에서의 역할분담에 대한 해석기준은 엄격하였던 것으로 생각되며, 한편 사무배분과 관련하여서는, 사무배분기준 자체가 세밀하지 못한 한계가 있었고, 사무배분을 강제하는 장치를 마련하지 못했던 것으로 보인다.
이에 본고는 지방자치법이론에 부합하지 못하고 있는 자치현실의 원인을 탐구하는 의도에서 출발하여, 우선적으로, 헌법이 지방자치에 희구하는 바를 염두하여, 헌법의 주요 원리ㆍ원칙을 지방자치 및 자치입법과 관련한 해석에서 적용하고자 하였다. 특히 기능적인 권력분립의 관점에서 자치입법이 실질적인 의미의 입법작용 일부를 담당하고 있음에 주목하여, 국가(또는 중앙정부)의 차원이 아닌 지방자치단체의 차원에서 자치입법에 요청하는 바에 대해서 숙고하였다.
전통적으로 재판도구로서의 행정법의 법리들을 모색하고 고도화하는 일은 행정법학의 중핵이었으며, 행정의 적법성을 담보하고 국민의 기본권을 보호하는 데에 필수적인 역할을 해왔고, 사법부가 갖는 ‘조례형성의 가능성’에 대한 한계 지움의 역할은 매우 중요하고, 핵심적인 사항이다. 다만 이러한 사법부에 의한 법형성은 지방자치에 대해서 헌법이 부여한 가치를 구현하는 데에 사법부 고유한 특성(소극적 작용)에서 일정한 한계를 내포하고 있고, 한편으로 의회입법과 행정입법, 자치입법의 관계로 이루어진 입법분담에서 사법부가 맡아야 하는 역할을 확인하여 준다. 사법부는 입법분담과 관련한 해석기준의 적용에서 보충성의 원칙을 고려하여, 기본권의 보호의 최후의 보루로서 위치를 점해야 할 것이다.
실질적인 지방자치를 위한 자치입법으로서의 조례에 관한 국가입법(행정입법과 의회입법)과의 관계에 대해서, 조례제정권의 한계에 대한 법원의 해석기준만을 검토하는 접근에서 확장하여, 오히려 사법부의 입법분담에서의 바람직한 역할을 기대하면서, 지방자치단체가 자치입법의 확대와 관련하여 직면한 주요 문제에 조례의 대상, 조례의 방식의 측면도 포함시켜, 의회입법과 자치입법 그리고 행정입법과 자치입법의 관계를 ‘잠재적 공익의 형성’으로 이해하고자 하였다.
자치입법권에 대해서는 많은 연구들이 진행되어 왔으므로, 이를 본 연구자의 관점에서 종합하여 이해하고자 하였다. 입법학 및 비교법학 등의 관련 학문의 분석틀에서 착안하여, 입법분담 대상, 입법분담의 방식, 그리고 입법분담의 제한원리로서 법원의 해석기준을 국가와 지방자치단체의 입법분담체계의 요소로 제시하였다. 국가와 지방자치단체의 입법분담이란 실질적인 입법기능이 기능적 권력분립 하에서 국가와 지방자치단체 간에 분담되는 것을 의미한다. 국가와 지방자치단체의 관계를 실질적인 입법기능을 분담하는 체계로 이해하는 것이다.
이러한 분석틀은 비교법적 관점에서도 설명 가능하였고, 조례의 대상 및 방식 그리고 법원에 의한 제한의 구도를 각국이 형성하고 있다고 있음을 확인하였다.
요컨대, 헌법이 추구하는 지방자치의 본질을 염두하면서, 자치현실과 법이론의 간극을 설명하고자, 자치입법에 대한 입법부, 행정부, 사법부의 역할을 기능적 권력분립의 관점에서 연구하였고, 자치입법을 둘러싼 주요 문제인, 국가와 지방자치단체의 입법분담 대상, 입법분담의 방식, 그리고 입법분담의 제한원리로서 법원의 해석기준의 분석틀를 통해 보다 강화된 자치입법을 위한 해석론을 제시하였으며, 보다 효과적이라고 할 수 있는 입법방안도 검토하였다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The core of local autonomy is “autonomous order of a local society.” A legal system, which supports this, must be established and further developed. Strict legalism is required. A step-by-step and systematic approach, which analyzes the meaning of individuals, members of a community, citizens, the nature of autonomy, constitutional guarantee, and normative order ensures harmony between legalism and autonomy, should be taken in discussing ordinances.
The agenda of extending lawmaking power by local government, on the basis of the division of the affairs of local government and those of nation, is supplymented by the regulation apportionment. What is the legislation apportionment system of the nation and local government is very important issue.
On forward countries such as Germany, United States and Japanese, the circumstance of each of them is different and it is appeared variously to apply the mitigated interpretation of the rule of Reservation of the law, but there are implications for the legislation apportionment system of Korea.
The national lawmaking is composed of the assembly -legislation, the administration-lawmaking and local government-lawmaking, so in the regulation apportionment it is important to research the relationship of their lawmakings. The constitutional guarantee of the self-governing system does not mean reducing it to the minimun.
And as one of lawmakings, the local government-lawmaking is subject to th basic principles of the constitution law: the democracy, the legalism, the welfare. By the mitigated interpretation of the rule of Reservation of the law and the one of First application of the law, local government-lawmaking will get the possibility as a tool for the material realization of the local self-governing.
For the balance of the assembly-legislation and local government-lawmaking, it should be reviewed what the lawmaking object means and whether the local government-lawmaking about the case of restriction on right can be recognized.
By the mitigated interpretation of the rule of Reservation of the law and the one of First application of the law, local government-lawmaking will get the possibility as a tool for the material realization of the local self-governing. Strict legalism is required. A step-by-step and systematic approach, which analyzes the meaning of individuals, members of a community, citizens, the nature of autonomy, constitutional guarantee, and normative order ensures harmony between legalism and autonomy, should be taken in discussing ordinances.
The constitutional guarantee of the self-governing system does not mean reducing it to the minimum. It is desirable to get the maximun lawmaking power to the local government, except for fundamental rule-outline and essential facts of the fundamental rights, nationalwide regimental issue and so on. By the typical research, the more flexible regulation by the minimum or maximun standard can be.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서론 1
• Ⅰ. 연구의 목적 1
• Ⅱ. 연구의 내용 3
• Ⅲ. 연구의 방법 - 접근방법과 분석틀 5
• 1. 연구방법론과 지방자치 5
• (1) 헌법학의 연구방법론과 지방자치 6
• (2) 행정법학의 연구방법과 지방자치 7
• (3) 실질적 법치주의와 지방자치, 자치입법권 9
• 2. 국가와 지방자치단체의 입법분담의 분석틀 11
• (1) 국가와 지방자치단체의 입법분담의 의의 11
• (2) 국가와 지방자치단체의 입법분담 분석틀의 근거 15
• (3) 헌법 및 행정법의 방법론과 입법분담 20
• (4) 소결 21
• 제2장 조례제정권에 대한 기초적 고찰 23
• Ⅰ. 서 23
• Ⅱ. 지방자치와 자치입법권 23
• 1. 지방자치의 의의 23
• (1) 주민자치 24
• (2) 단체자치 24
• (3) 소결 : 한국의 지방자치 특성과 자치입법 24
• 2. 지방자치의 본질에 대한 전통적 학설 26
• (1) 고유권설 26
• (2) 전래설 27
• (3) 절충설 27
• (4) 신고유권설 27
• (5) 소결 30
• 3. 지방자치의 헌법적 보장 32
• (1) 제도적 보장론의 의의 32
• (2) 헌법재판소의 경우 32
• (3) 지방자치제도의 헌법적 보장에 대한 재인식 34
• (4) 소결 : 제도적 보장론의 보완 필요성 37
• Ⅲ. 자치입법의 의의, 기능 및 성질 38
• 1. 자치입법의 의의 및 기능 38
• (1) 자치입법의 의의 및 유형 38
• (2) 자치입법의 기능 39
• 2. 조례의 법적 성질 41
• (1) 조례자주입법설 42
• (2) 조례위임입법설 42
• 3. 소결 43
• Ⅳ. 종래 연구의 주요 쟁점 43
• 1. 조례 제정주체의 지위 : 행정기관인지 여부 43
• 2. 조례의 법적 지위 : 행정입법과의 차이 여부 45
• 3. 조례제정권의 범위 : 사무배분론 46
• 4. 조례의 한계 : 법률우위원칙 및 법률유보원칙과 지방자치 46
• 5. 소결 47
• 제3장 입법분담에 관한 비교법적 검토 48
• Ⅰ. 개관 48
• Ⅱ. 독일, 일본, 미국 지방자치제도의 특징 49
• 1. 서 : 연방국가, 단일국가에서 지방자치 49
• 2. 독일 지방자치제도의 특징 50
• (1) 유럽연합과 연방, 주의 관계 50
• (2) 지방자치단체의 법적 지위 51
• (3) 지방자치단체의 유형 52
• 3. 일본 지방자치제도의 특징 53
• (1) 국가와 지방자치단체의 관계 53
• (2) 헌법질서에서 지방공공단체의 법적 지위 53
• (3) 지방공공단체의 유형 54
• 4. 미국 지방자치제도의 특징 54
• (1) 연방, 주, 지방자치단체의 관계 54
• (2) 연방헌법질서에서 지방정부(Local government)의 법적 지위 56
• (3) 지방정부의 유형 56
• 5. 소결 57
• Ⅲ. 입법분담 대상 59
• 1. 서 59
• 2. 독일 59
• (1) 일원론적ㆍ이원론적 사무배분의 의의 59
• (2) 일원론적 사무배분의 구조 60
• (3) 이원론적 사무배분의 구조 60
• 3. 일본 61
• (1) 사무처리의 대상 61
• (2) 지방자치에 관한 국가의 입법과 관련되는 원칙 64
• (3) 지방분권일괄법과 지방분권개혁 65
• 4. 미국 66
• (1) 개별법 규정에 근거한 사무구분 및 사무배분 66
• (2) 연방-주-지방정부의 기능분담 66
• 5. 소결 66
• Ⅳ. 입법분담 방식 68
• 1. 서 68
• 2. 독일 68
• (1) 입법분담의 예시 68
• (2) 우리의 경우 70
• 3. 일본 71
• (1) 입법분담의 예시 71
• (2) 우리의 경우 73
• 4. 미국 75
• (1) 입법분담의 예시 75
• (2) 우리의 경우 76
• 5. 소결 79
• Ⅴ. 입법분담과 법원의 해석기준 80
• 1. 서 80
• 2. 독일 80
• (1) 연방과 게마인데의 입법분담 규정 80
• (2) 입법분담에 대한 법원의 해석 81
• 3. 일본 83
• (1) 입법분담 규정 83
• (2) 조례와 법률우위원칙에 관한 학설 84
• (3) 법률우위원칙의 전개양상 87
• 4. 미국 94
• (1) 미국에서의 입법분담에 대한 법원의 해석기준 개관 94
• (2) Dillon's rule 에 의한 입법분담 사례 95
• (3) Home rule 에 의한 입법분담 사례 98
• (4) 선점이론(Preemption) 에 의한 입법분담 사례 102
• 5. 소결 105
• Ⅵ. 결론 107
• 1. 지방자치의 비교법적 연구의 난제와 한국에의 시사점 107
• 2. 지방자치의 특징 107
• 3. 입법분담의 대상 108
• 4. 입법분담의 방식 108
• 5. 입법분담에 대한 법원의 해석기준 108
• 제4장 우리나라의 입법분담 111
• Ⅰ. 서 111
• 1. 규범해석원리로서 헌법의 주요 원리ㆍ원칙 111
• 2. 헌법상의 주요 원리와 조례 113
• (1) 헌법상 기본원리와 지방자치 113
• (2) 입법분담과 민주주의원리 113
• (3) 입법분담과 사회복지국가원리 117
• (4) 입법분담과 법치주의원리 120
• 3. 헌법상의 주요 원칙과 조례 123
• (1) 헌법상 기본원칙과 지방자치 123
• (2) 입법분담과 명확성 원칙 124
• (3) 입법분담과 이익형량의 원칙 128
• (4) 입법분담과 보충성의 원칙 131
• 4. 소결 134
• Ⅱ. 입법분담 대상 136
• 1. 사무구분 및 배분체계 개관 136
• (1) 사무구분론의 의의 136
• (2) 입법분담의 대상으로서 사무의 구분 137
• 2. 사무배분론의 보완 143
• (1) 사무배분에 대한 선행연구 요약 143
• (2) 기관위임사무의 폐지와 사무재배분 147
• (3) 법집행작용으로서 지방자치단체의 행정작용 148
• 3. 결론 149
• Ⅲ. 입법분담 방식 150
• 1. 서 : 입법분담 방식의 의의 및 주요 문제 150
• 2. 불확정개념과 조례 150
• (1) 지방자치와 불확정개념 150
• (2) 조례에서의 불확정개념 해석 154
• 3. 위임형식에 의한 입법분담의 경우 156
• (1) 실질적 민주적 정당성과 위임입법 156
• (2) 위임입법으로서 조례의 특수성 157
• 4. 소결 158
• Ⅳ. 입법분담에 대한 법원의 해석기준 159
• 1. 서 159
• 2. 법률우위원칙에 의한 법률과 조례의 관계 해석기준 160
• (1) 법률선점론의 한국적 상황에서의 인정여부 160
• (2) 판례에 나타난 법률우위원칙과 입법분담 161
• (3) 판례기준 정리 167
• (4) 법률우위원칙의 완화가능성 170
• (5) 소결 171
• 3. 법률유보원칙에 의한 법률과 조례의 관계 해석기준 171
• (1) 법률유보원칙에 의한 입법분담의 가능성 171
• (2) 판례에 나타난 법률유보원칙과 입법분담 179
• (3) 관련문제 : 죄형법정주의, 재산권법정주의, 조세법률주의 184
• (4) 소결 188
• Ⅴ. 정리 및 검토 189
• 1. 우리나라의 입법분담 대상 189
• 2. 우리나라의 입법분담 방식 189
• 3. 입법분담에 대한 법원의 해석기준 189
• 제5장 조례제정권의 확대를 위한 개선방안 191
• Ⅰ. 입법적 개선방향의 예시 191
• 1. 입법대상에 관한 개선방향 191
• (1) 사무구분정비 191
• (2) 개별법 검토의 필요 192
• 2. 입법방식에 관한 개선방안 194
• (1) 입법기술의 적용 194
• (2) 입법기술의 내용적 적용원리 195
• (3) 입법기술의 형식적 적용원리 195
• 3. 조례제정의 한계에 대한 개선방안 196
• (1) 수익적 사항에 대한 개선방향 196
• (2) 침익적 사항에 대한 개선방향 197
• (3) 규율밀도의 범위설정 방안 199
• Ⅱ. 국가와 지방자치단체 입법분담의 효용성 및 과제 205
• 1. 입법분담에서 지방자치단체 중심적 접근의 필요 205
• 2. 국가와 지방자치단체의 입법분담 구현을 위한 과제 205
• (1) 입법부의 역할강화 필요성 205
• (2) 행정부의 역할변화 필요성 206
• (3) 사법부의 자치입법권 제한에 대한 기준의 완화필요 207
• (4) 지방자치단체 내부의 기능적 권력분립 고려 208
• 제6장 결론 209
• (1) 논의의 전제 209
• (2) 국가와 지방자치단체의 입법분담 210
• (3) 앞으로의 과제 216
• 참고문헌 219
• Abstract 228