토지 소유자의 배타적 사용수익권 포기 법리에 관한 고찰 -대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결을 중심으로-
저자
박정언(Jeongeon Park) ; 송혜진(Hyejin Song) ; 이동민(Dongmin Lee) 연구자관계분석
발행기관
학술지명
권호사항
발행연도
2020
작성언어
Korean
주제어
자료형태
학술저널
수록면
313-355(43쪽)
제공처
소장기관
대법원은 토지 소유자가 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우 소유자가 그 토지에 대한 독점적․배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면 부당이득반환 혹은 토지의 인도 등을 구할 수 없다고 하는 ‘배타적 사용수익권 포기’의 법리를 형성하여 지난 40년간 고수하여 왔다. 위 법리는 1970년대 처음 등장하여 1980년대에 이르러 판례 법리로 인정되었고 대상판결에서도 이를 재확인 하였다. 그러나 대법원은 ‘배타적 사용수익권 포기’의 법적 성격을 이론적으로 명확히 밝히고 있지 않다. 예컨대 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228,235 판결에서는 포기의 성격을 채권적인 것으로 보았고, 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결에서는 신의칙을 위 법리의 근거로 보았다. 위 법리에 대한 기존의 논의를 일거에 정리하고자 전원합의체 판결로서 내려진 대상판결 역시 이에 대하여 명시적으로 언급하지 않았다.
이에 본고에서는 ‘배타적 사용수익권 포기’ 법리가 형성되어온 흐름을 정리한 후 당해 법리에서 말하는 ‘포기’의 법적 성격이 무엇인지부터 검토하고자 하였다. 먼저 ‘포기’의 법적 성격을 ‘물권적 포기’로 해석한다면 ‘사용수익권이 없는 소유권’이라는 새로운 물권을 창설하게 되어 물권법정주의와 공시의 원칙에 반하는 문제점이 있다. 또한 ‘포기’의 법적 성격을 ‘채권적 포기’로 해석한다면 대세적 효력이 없는 채권법의 영역과 충돌하는 문제가 발생하며, 이에 더하여 의사표시의 해석이 불분명하고 상대방을 특정하기 어렵다는 문제점이 존재한다. 결국 ‘포기’의 법적 성격을 ‘물권적 포기’ 혹은 ‘채권적 포기’ 어느 쪽으로 포섭하더라도 이론적 모순이 발생한다. 이에 본고는 신의칙을 근거로 하여 위 법리를 설명하려는 주장에 주목하였다.
한편 대법원은 구체적 타당성을 견지하기 위하여 이론적으로 우리 민법 체계에 부합하지 않는 ‘배타적 사용수익권 포기’의 법리를 고수하였으나, 본고는 대상법리가 토지 소유자 보호에 미흡하다는 비판을 제기하였다. 토지 소유자는 위 법리로 인하여 정당한 보상 없이 재산권을 제한받게 되며 이는 헌법 제23조에 위배될 수 있다. 대법원은 사정변경의 원칙을 적용하여 토지 소유자의 권리보호 측면을 보완하고자 하나, 사정변경을 엄격한 요건 아래에서만 인정하는 대법원의 경향을 고려하면 이는 요원하다. 또한 공익과 토지 소유자의 이익을 비교형량하여 ‘포기’ 의사를 도출하는 의사해석 방식에 대하여는 그것이 토지 소유자의 의사를 충분히 반영하는 것인지 의문을 제기할 수 있다.
결국 대법원이 지난 40년간 고수해온 ‘배타적 사용수익권 포기’ 법리는 이론적 모순이 있어 우리 민법 체계에 부합하지 않으며, 또한 토지 소유자의 보호를 도외시하고 있는 것으로 보인다. 위 법리에 대한 신중한 재검토가 필요하다.
The Supreme Court of Korea has adopted the self-created theory of “Abandoning the Exclusive Right to Use and Profit”, where a landowner who has provided his/her land for public use giving up his/her exclusive right to use and profit from the land cannot bring a claim for the return of the land or the restitution of unjust enrichment. The Supreme Court, however, does not theoretically clarify the legal nature of “abandoning the exclusive right to use and profit”. The legal basis of the theory suggested by the Supreme Court is bifurcated into ‘contractual action’ and ‘the principle of good faith’, but even the en banc decision 2016Da264556 did not clearly state the issue above.
Following an overview of the theory, this article first examines the legal nature of the ‘abandonment.’ If interpreted as a ‘property abandonment’, it may create a new property right of ‘ownership without use or profit’, which runs counter to the numerus clausus principle. On the other hand, if interpreted as a ‘contractual abandonment’, it would not be consistent with the law of obligations in that erga omnes obligations are not creatable. In the end, a theoretical contradiction arises either way. In this respect, the principle of good faith as the legal ground of the theory above is noteworthy.
The second topic of this article is the protection of landowners. According to the aforementioned theory, the landowner cannot be compensated even though his/her property right is limited, which could violate Article 23 of the Constitution. As a remedy, the Supreme Court seeks to protect landowners via the principle of clausula rebus sic stantibus. However, this seems to be ineffective considering the tendency of the Supreme Court to apply the principle only under the strict conditions. It is also questionable whether the landowner’s intention of abandonment is fully reflected in the comparison of the public interest with the landowner’s.
To sum up, even though the Supreme Court has adhered to the theory of “Abandoning the Exclusive Right to Use and Profit” for over 40 years, it is not consistent with the Civil Code of Korea and has a shortage in terms of the protection of landowners. Thus, the application of this theory requires a thorough reconsideration.
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