크라취와 킨트호이저의 추상적 위험범론 = Abstrakte Gefährdungsdelitke bei Kratzsch und Kindhäuser

국문 초록 (Abstract)

추상적 위험범은 법익을 해칠 위험이 전무한 행위에도 형벌을 부과할 위험을 내포하고 있어서 비례원칙･책임원칙에 어긋날 소지가 크다. 그럼에도 추상적 위험범은 여론의 지지를 받는 “공격적인 형사정책을 펴는 사람들”의 “좋은 무기”로 상용되고 있다. 비유하자면, 추상적 위험범은 형법이론에서는 ‘애물’이지만 형사정책에서는 ‘총아’인 것이다. 이 어색한 간극을 해소하려면 추상적 위험범의 레종 데트르(raison d’être)를 탐색할 필요가 있다. 지금까지 그러한 탐색을 수행해 온 학자 대다수는 추상적 위험범이 비례원칙･책임원칙에 위험을 야기한다는 사실을 인정하고서 그 위험을 감쇄하기 위해 추상적 위험범을 제한적으로 해석하거나 그 유용성을 강조하는 길을 택해 왔다. 그러나 이러한 주류에서 벗어나 추상적 위험범은 비례원칙･책임원칙과 상충하지 않으며 따라서 그 사정권을 축소하거나 그 정당성을 예외적으로만 시인할 필요는 없다고 주장하는 학자도 있다. 그 대표적인 예로는 디트리히 크라취(Dietrich Kratzsch)와 우어스 킨트호이저(Urs Kindhäuser)를 들 수 있다. 두 학자는 추상적 위험범의 필요성이나 유용성만 부각하는 피상적인 논거를 넘어서서 형법의 불법론을 근본적으로 성찰함으로써 추상적 위험범의 존재 근거를 확보하려 한다. 이 글에서는 두 학자의 불법론과 그에 기초한 추상적 위험범론을 ― 김영환 교수가 계승하는 전통적인 ‘자유주의적 법치국가’ 사상에 기초하여 ― 분석･평가해 보았다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Abstrakte Gefährdungsdelikte sind heute zum Lieblingskind des Strafgesetzgebers geworden. Zwar lässt sich kaum bestreiten, dass sie eine legitime Ausdrucksweise des Strafrechts sind. Dass sie aber in Konflikt mit dem Schuldprinzip geraten können, kann man auch nicht leugnen. Heftig diskutiert wird daher, ob und inwieweit sie sich legitimieren lassen. Um diese Frage zu beantworten, bestreben sich Kratzsch und Kindhäuser, die herrschende Unrechtslehre umzugestalten und dadurch nach neuen Ansätzen zu suchen, die abstrakte Gefährdungsdelikte rechtfertigen können. Einerseits behauptet Kratzsch, das Strafrecht müsse darauf zielen, Unrecht möglichst effektiv zu bekämpfen und damit Rechtsgüter möglichst lückenlos zu schützen. Dann hält er es für richtig und nötig, abstrakte Gefährdungsdelikte aktiv einzusetzen, um den Zufall zu beherrschen, der die Verwirklichung des optimalen Rechtsgüterschutzes verhindert. Andererseits geht Kindhäuser davon aus, dass Strafrechtnormen nur dann materiell legitimiert werden können, wenn sie als “Selbstzwecknormen” ausgestaltet werden. Anschließend deutet er abstrakte Gefährdungsdelikte als Selbstzwecknormen, die es verbieten, die zur sorgelosen Verfügung über Güter notwendigen Sicherheitsbedingungen zu beeinträchtigen. In diesem Artikel habe ich die neuen Unrechtslehren von Kratzsch und Kindhäuser, die abstrakte Gefährdungsdelikte verteidigen, unter die Lupe genommen und untersucht, ob sie die herrschende Unrechtslehre, die abstrakte Gefährdungsdelikte bezweifelt, ersetzen können und sollen.

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