기망·착오에 의한 피해자의 승낙에서 승낙의 유효성 판단 = Die Beurteilung der Wirksamkeit bei der Einwilligung des Verletzten durch Täuschung und Irrtum

국문 초록 (Abstract)

형법상 피해자의 승낙이 유효하기 위하여는 그 승낙이 피해자의 자유로운 의사에 기초하여야 한다. 이러한 자유로운 승낙은 일반적으로 기망이나 착오에 의하지 않아야 하며, 기망이나 착오에 기인한 경우에는 승낙은 유효하지 않다고 한다. 그러나 모든 착오나 기망이 피해자의 승낙을 무효로 만드는 것은 아니다. 따라서 승낙을 무효화하는 착오와 승낙의 유효성을 가능하게 만드는 착오를 구별하는 한계를 제시하여야 한다. 또한 여기서 기망과 착오에 의한 의사흠결도 동일한 기준으로 평가할 수 있는가의 문제도 해결되어야 한다.
먼저 피해자가 착오에 의하여 승낙한 경우 그 승낙의 유효성 여부는 법익관계적 착오와 동기착오의 구별에 의하여 해결되어야 한다. 즉, 처분가능한 법익객체에 대한 침해를 법익소유자가 승낙하는 경우 그 승낙이 법익관계적 착오에 기인하는 경우에만 유효하지 않다. 이와 같은 법익관계적 착오에 영향을 받아 승낙이 행해지고, 그 승낙에 기초하여 행하는 법익침해 행위는 개별적인 범죄의 불법구성요건에 해당한다. 여기에서 법익관계적 착오의 구체적인 경우로 ① 법익포기(보호법익의 침해)에 대한 불인식, ② 법익객체의 특질에 관한 착오, ③ 보호객체에 대한 침해의 종류와 정도에 관한 착오, ④ 법익침해의 위험범위에 관한 착오, ⑤ 행위주체와 관련한 착오의 경우가 여기에 해당된다. 이에 반하여 법익포기에 대한 동기나 목적 또는 법익포기의 반대급부에 관하여 착오한 경우 그 착오는 법익관계적 착오에 해당하지 않고 단순한 동기착오에 불과하다. 따라서 이러한 착오의 경우 승낙의 유효성이 배제되는 것이 아니다.
승낙이 착오에 기인한 경우를 넘어 기망에 의하여 행하여진 경우 일부 견해는 그 기망이 승낙과 인과적인 한에는 기망에 의한 승낙은 모두 무효로 된다고 이해하기도 한다(인과성설). 그러나 기망의 경우도 착오와 동일하게 해석하여야 한다. 불법근거의 관점에서 피해자의 착오에 의하여 승낙을 받고 행위하는 사람이 그가 이러한 착오를 야기시켰는지, 제3자가 야기시켰는지 또는 타인의 영향과 관계없이 착오가 피해자 자신에게서 유래하였는지 하는 것은 중요하지 않다. 여기서 결정적인 것은 단지 기망에 의하여 빠진 착오가 법익관계적 착오인가의 여부이다. 이것은 법질서에 의하여 존중되는 법익소유자의 자기결정원칙으로부터 나오는 결론이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Damit die Einwilligung des Verletzten strafrechtlich wirksam ist, muss sie auf dem freien Willen des Verletzten beruhen. Im Allgemeinen darf eine solche freiwillige Einwilligung nicht auf einer Täuschung oder einem Irrtum beruhen, und wenn sie auf einer Täuschung oder einem Irrtum beruht, gilt die Einwilligung als ungültig. Allerdings macht nicht jeder Willensmängel oder jede Täuschung die Einwilligung des Verletzten ungültig. Daher müssen die Grenzen angegeben werden, um zwischen den die Einwilligung des Verletzten ungültig machende Irrtum und die sie gültig bleibende Irrtum zu unterscheiden. Darüber hinaus muss die Frage geklärt werden, ob Willensmängel, die auf Täuschung und Irrtum zurückzuführen sind, nach denselben Maßstäben beurteilt werden können.
Erstens: Wenn das Opfer irrtümlicherweise einwilligt, muss die Gültigkeit der Einwilligung dadurch geklärt werden, dass ein solcher Irrtum als rechtsgutsbezogener Irrtum oder als bloßer Motivirrtum beachtlich werden kann. Mit anderen Worten: Wenn der Rechtsgutsträger eine Verletzung eines verfügbare Rechtsgutsobjekts einwilligt, ist dies nur dann ungültig, wenn die Einwilligung des Verletzten auf einem Willensmängeln der Rechtsgutsbezogenheit beruht. Die Einwilligung wird unter dem Einfluss eines solchen rechtsgutsbezogenen Irrtums erteilt, und auf der Grundlage dieser Einwilligung begangene rechtsigutsverletzende Handlungen stellen rechtswidrige Elemente einer individuellen Straftat dar. Konkrete Fälle von der rechtsgutsbezogene Irrtümern sind dabei ① Nichtanerkennung der Rechtsgutspreisgabe (Verletzung geschützter Rechtsgüter), ② Willensmängel bei der Beschaffenheit des Rechtsgutgegenstandes, ③ Willensmängel bei Art und Maß der Verletzung des Schutzgegenstandes, ④ Umfang der Gefährlichkeit bei der Verletzung des Rechtsgutes, ⑤ Willensmängel in Bezuf auf die Handlungseigenschaft. Liegt hingegen ein Irrtum hinsichtlich des Motivs oder Zwecks des Verzichts auf Rechtsgüter oder der Vorteile als Gegenleistung für den Verzicht auf Rechtsgüter vor, so stellt der Irrtum keinen Willensmängeln in Bezug auf Rechtsgüter dar, sondern ist lediglich ein Irrtum bei der Motivation(Motivirrtum). Im Falle eines solchen Irrtums ist die Gültigkeit der Einwilligung daher nicht ausgeschlossen.
In Fällen, in denen die Annahme nicht auf einen Willensmängeln zurückzuführen ist, sondern durch Täuschung erfolgt, gehen einige Ansichten davon aus, dass jede Einwilligung durch Täuschung ungültig ist, solange die Täuschung für die Einwilligung ursächlich ist (Ursächlichkeitstheorie). Allerdings sind Fälle von Täuschung wie Irrtümer zu interpretieren. Aus deliktischer Sicht ist es unerheblich, ob die mit der Einwilligung des Verletzten irrtümlich handelnde Person diesen Willensmängeln herbeigeführt hat, ob er von einem Dritten verursacht wurde oder ob der Willensmängel vom Opfer selbst stammt, unabhängig davon Einfluss anderer. Entscheidend ist hier, ob es sich bei einem rein betrügerischen Irrtum um einen rechtsgutsbezogenen Irrtum handelt. Dies ist eine Schlussfolgerung, die aus dem von der Rechtsordnung respektierten Grundsatz der Selbstbestimmung des Rechtsgutsträgers abgeleitet wird.