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物权行为分离原则与中国所有权变动 = 물권행위 분리원칙과 중국의 소유권 변동
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2013
작성언어
Chinese
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KDC
369
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자료형태
학술저널
수록면
49-70(22쪽)
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Ⅰ. 서론 분리원칙은 채권과 물권으로 분류되는 개념체계를 논리기반으로 하며 사법자치이 념과 일치한다. 중국에서는 분리원칙을 부인하는 것이 보편적이지만 긍정론의 영향 력 또한 무시할 수 없다. 2007년 <물권법>이 공포 및 시행되었지만 논쟁이 끊이지 않았다. 우리는 이를 통해, 학술적으로 명확히 밝혀지지 않는다면 이론적 충돌은 입 법으로도 해결하기 어렵다는 것을 알 수 있다. 분리원칙을 부정하는 이유를 두 가지로 개괄해 볼 수 있다. 첫째, 객관적 측면에서, 물권행위의 부재를 들 수 있다. 이는 두 가지 의미를 내포한다. 첫 번째는 채권계약은 물권변동을 야기할 수 있으므로 채권계약과 물권변동을 동일시한다. 두 번째는 채권 계약이 사실 행위를 보조하며 물권변동을 야기할 수 있다. 둘째, 관념적 측면에서, 물권행위의 존재를 허락하지 않으며 이 역시 두 가지를 의미를 내포한다. 첫 번째는 일반관념에서 분리원칙은 지나치게 생활과 동떨어져있다. 두 번째는 법률관념에서 행위자의 채권의식과 물권의식을 하나로 봐야 한다. Ⅱ. 행위일체 혹은 행위분리? 행위일체론의 기본주장은 매매계약의 목적은 소유권을 변경하는데 있으므로, 매매 계약 자체와 계약목적을 구성하는 소유권의 이전은 서로 분리될 수 없는 하나의 행위 이다. 따라서 분리원칙이 필요 없이 소유권 이전은 매매계약의 당연한 효과이다. 이 견해는 중국 신정권 이후부터 1980년대까지의 절대적 논설이었다. 행위일체론을 입법으로 집행하는 전형적인 국가가 프랑스이다. 중국의 실증법으로 는 이와 유사한 해석을 할 수 없다. 우선, 1986년 통과한 <민법통칙>제5장 제2절은 ‘채권’ 을 규정하였으며 2007년 은 <물권법>을 반포﹒시행하여 중국의 민사입법은 채권과 물권을 분리하는 기본 패러다 임을 확정하였다. 다음, 중국의 구체적인 규정은 프랑스와 현저한 차이가 있다. <민법통칙>제84조, <계약법>제135조, <물권법>제15조 등이 있다. Ⅲ. 사실행위 혹은 법률행위 중국 실증법에서 채권행위는 물권 변동의 직접적 효력이 없다. 문제는 물권변동이 독립된 법률행위(물권행위)를 필요로 하는지 여부다. 우선, 중국의 실증법은 <오스트리아보통민법전> 제 380조와 비슷한 규정이 결여되 어있다. 즉 원인행위가 무효함으로 물권변동도 무효하다는 명확한 규범이 없다. 따라 서 물권변동의 전반적인 입장에 대해 오스트리아법전과 유사한 해석을 하기 어렵다. 둘째, <계약법> 제135조의 규정에 따르면, 매도인은 두 가지 병렬된 주요의무가 있다. 첫째는 목적물을 교부하는 것이고, 둘째는 목적물 소유권을 이전하는 것이다. 교부의무의 이행만으로는 소유권 이전이 어렵다는 것을 알 수 있다. 두 번째 의무를 이행하기 위해 매도인은 반드시 독립된 소유권을 양도해야 한다. 셋째, 매수인은 대금을 지불할 의무가 있다(<계약법>제159-161조). 의무 이행 시 화폐로 대금을 지불한다면 매도인도 화폐 점유권과 화폐 소유권을 이전해야 하며 매도인은 채권양도 혹은 채권담보의 방식으로 의무를 이행해야 한다. 마지막으로 <계약법> 제134조의 규정에 따르면, ‘당사자가 매매계약에서 매수인의 대금지불 불이행 혹은 기타의무를 약속 시 목적물의 소유권은 매도인에게 돌아간다 고 정할 수 있다’이것이 바로 ‘소유권보류매매’이다. 법률행위만 조건을 추가할 수 있 다. 여기서 추가한 조건은 매매계약 효력에 영향을 끼치지는 않는다. 따라서 정확한 해석은 바로 소유권을 이전한 것은 매매계약 외의 다른 법률행위 즉, 물권계약이다. Ⅳ. 생활의 묘사 혹은 분석도구? 분리원칙에서는 일상의 실시간 매매일지라도 최소한 세 가지의 법률행위를 포함한 다. 매매계약, 표적물소유권 양도 및 대금소유권양도이다. 당사자의 생활관념과 동떨 어져 법률과 실생활간의 격차가 크다는 비난이 잦다. 하지만 분리원칙과 생활관념간의 격 차는 사법이 어떤 형식의 거래를 모델로 하는지에 달렸으며, 분리원칙과 실생활 간의 격차는 분리원칙의 결함을 구성하고 있으며, 사법규범의 기능을 어떻게 이해하 는데 달려 있다. 우선, 사법거래는 담보계약의 발효와 마치 가판대에서 신문을 사듯이 단숨에 계약 을 이행하는 실시간 거래일 것이다. 이 때 최소한 표면적으론 ‘난 단지 신문만 샀어’라 는 생각이 생활관념과 가깝다. 심지어 신문값을 지불하는 행위도 모호하게 ‘신문을 사다’란 ‘한가지 일’에 분류된다. 하지만 시간을 길게 늘어뜨려 본다면, 담보의무의 행위와 이 의무를 이행하기 위한 소유권 이전의 행위가 서로 다른 것임을 명확히 알 수 있다. 시장거래가 발달될수록 비실시간거래는 전형적인 거래형태를 대표할 수 있다. 따라서 수융친(苏永钦)교수는 ‘분리주의는 오히려 소유권은 매매합의에 따라 자연스레 이전된다는 합일주의보다 실생활에 적합하다’라고 지적했다. 둘째, 사법규범 및 이에 상응하는 규범해설이론은 법률전문인사들이 사법관계를 분석하는데 사용된다. 사법규범 및 해석이론의 합리성 판단기준은 법률관계를 정확 하게 분석하여 분쟁을 해결하는데 공정한 솔루션을 제공할 수 있는지에 달렸다. 분석 과정이 법조계 비
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