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허위사실의 표현과 표현의 자유 ― 한국과 미국의 판례 비교를 중심으로 ― = False Statements of Fact and the Scope of Freedom of Expression
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2011
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On Dec. 28, 2010, the Korea Constitutional Court decided that article 47 section 1 of the Electronic Communication Fundamental Law, which criminalizes “false communication in public through electronic communication networks for the purpose of demoting the public interest”, is in violation of the Constitution.
I do agree on the ruling that the phrase at issue, “the public interest”, violates the rule of clarity, but I do not agree on the reasoning, especially the part that false statements of fact is within the scope of freedom of expression.
In my opinion, the scope of freedom of expression should be drawn according to the rationale for freedom of expression. Namely, the reason why certain kinds of expression are constitutionally protected should be the same reason why certain kinds of expression are within the scope of freedom of expression. If not, the rationale is just an ornament to freedom of expression.
Majority Opinion of 5 Justices is based upon two arguments: the one is that it is too difficult to discern false statements from true statements, and the other is that false statements of fact could be useful to the society by alarming the society. Both are goundless and wrong. Courts have developed how to discern between true and false statements. It is solid common sense that false statements of fact impede people to access to truthful information, distort public opinion, and ultimately destroy democracy. Majority Opinion could lead to an conclusion that even violence should be protected by alarming the society that violence is bad and making people have an interest in public issues.
Majority Opinion should have divided false statements of fact into two: dissemination of false fact with knowledge of its falsity and dissemination of false fact without knowing its falsity. Only the latter is constitutionally protected as it is inevitable in public debate. Both Korean and American defamtion law shows that speech with indifference to the truth cannot be protected. It does not have chilling effect on speech.
헌법재판소는 2010년 12월 28일 공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 한 자를 형사처벌하는 전기통신기본법 제47조 제1항이 헌법에 위반된다고 결정하였다. 이 결정은 결론에 있어서 타당하나, 허위사실의 표현이 표현의 자유의 보호영역에 속한다는 전제 아래 논리를 전개하였다는 점에서 심각한 문제를 안고 있다.
표현의 자유의 보호영역 설정은 표현의 자유의 헌법적 정당성의 논거에서 그 논의가 시작되어야 한다. 우리 헌법에서 표현의 자유가 차지하는 위상 또는 표현의 자유가 갖는 헌법적 의의를 논의할 때 제시되었던 논거는 표현의 자유의 보호영역을 확정할 때 다시 사용되어야 한다. 그렇지 않다면 앞의 논거는 장식품에 불과하기 때문이다. 위 결정은 이 부분에 대한 설명이 부족하다.
위 결정에서 5인의 다수의견은 다음 두 가지 논거에 기초하고 있다. 첫째는 의견과 사실의 구별이 어렵다는 현실론이고, 둘째는 허위사실의 표현이 우리 사회에 도움을 준다는 억지론이다. 모두 타당하지 않은 논거다. 미국과 우리나라의 판례는 의견과 사실을 적절히 구별하고 있다. 진실과 거짓의 구별이 어렵다고 하지만, 대법원은 “언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적인 정황을 고려하여 판단”하고 있으며, 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부적으로 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 보지 않는다.
허위사실의 표현이 개인적으로는 국민의 올바른 정보획득에 방해가 되고, 사회적으로는 신뢰에 바탕을 둔 법률관계의 형성을 저해하고, 국가적으로는 여론 형성을 저해하여 민주주의를 왜곡함은 공지의 사실임에도 불구하고, 다수의견은 허위사실의 표현으로 인하여 사회적 해악이 발생하기 어렵다고 한다. 허위사실의 표현으로 문제되는 사안에 관한 사회적 관심을 높이고 참여를 촉진할 수도 있다는 설명은 무리한 해석이다. 이런 논리대로라면, 무고한 사람을 폭행하더라도 이로 인하여 폭행의 위험성에 대한 사회적 관심이 높아지고 폭행을 근절하고자 하는 국민의 참여를 촉진하므로 반드시 공익을 해한다고 볼 수 없으므로 사회적 해악이 없다는 결론에 이른다.
다수의견이 이상한 논리와 결론에 이르게 된 것은 ‘허위임을 알고도 이를 전파하는 행위’와 ‘허위임을 모르고 이를 전파하는 행위’를 구분하지 않기 때문이다. 미국과 우리나라에서 판례를 통하여 발전한 명예훼손법은 허위사실의 표현을 어떻게 처리하여야 하는지 잘 알려준다. 허위사실의 표현을 보호하는 이유는 ‘불가피’하기 때문이다. 허위사실의 표현은 그 자체로 보호받을 가치가 있는 것은 아니지만, 함부로 규제할 경우 보호되어야 할 내용의 표현까지 위축될 수 있으므로 이를 방지하기 위하여 ‘불가피’하게 관용을 베푸는 것이다. 허위임을 알면서 행하는 허위의 의도적 표현은 위축효과와 관계없기 때문에 ‘불가피’한 것이 아니다. 보호할 이유가 전혀 없다. ‘의도적인 허위사실의 표현’과 ‘불가피한 허위사실의 표현’을 부분하여 전자는 표현의 자유의 보호영역에서 제외하는 해석론이 타당하다.
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