위임입법의 한계와 법령정비기준 = Limitation of Delegated Legislation an Criteria of Legislation Innovation

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

This article examines the limitation of delegated legislation under the provisions of Article75 and Article 95 of the Constitution of the Republic of Korea and intended to consider roomfor legislation innovation. It is practically impossible to formulate all policies solely by theLegislature and the same can be said of legislation as policy means. Article 75 and Article95 of the Constitution work as a legal basis and limitation of administrative legislation whichis introduced as a legal form therein. In particular, principle of non-blanket-delegationcalling for “delegat[ion] with the scope specifically defined”(Article 75) may be regardedas a command of an instruction to the Legislature(the National Assembly) making Actscontaining a basis of delegation to administrative legislation.
The Executive branch which has a responsibility to enforce Acts enacted by theLegislature should establish rules and regulations even if a provision thereof is unclear orambiguous. And then a clear and specific legal basis should be made in an Act throughlegislation innovation.
In addition, two step test in accordance with the Chevron deference(1st step: De novoreview, 2nd step: reasonableness review) hold by the U.S. Supreme Court can be referredto as main standard of judicial review in order to check legality and justification ofadministrative legislation. Particularly, the 2nd step review of the Chevron test will beuseful to make delegated regulation if a provision of an Act is unclear or ambiguous; orgeneral empowerment clause is prescribed.
According to Supreme Court of Korea and Constitutional Court of Korea, the concretenessand clarity of a certain provision shall be determined organically and systematically bycomprehensive view on the whole provisions of related laws, not by the provision only. Thatis, it is sufficient for anyone can predict contents of a subordinate provision roughly in viewof ground provision(s) of delegation in a parent law. Delegationto the Presidential Decree, the Ordinance of the Prime Minister, the Ordinance of theExecutive Ministry is a principle of the Constitution. Furthermore, Delegation to theadministrative rules is also allowed.
Provisions without legality or justification, e. g. a provision changing substantive contentsof parent law without legal basis therein, a provision deviating from delegation range, aprovision contradictory to the purpose of parent law, and a provision in conflict withcontents of parent law, should be improved. A parent law may be revised in order to setup a basis of delegation to a subordinate statute if it is necessary to maintain the policysystem of the subordinate statute.

국문 초록 (Abstract)

의회에서 모든 정책결정을 하기는 현실적으로 불가능하고, 그 정책이 법령으로 표현되는입법행위도 마찬가지이다. 이에 헌법은 제75조와 제95조에서 행정입법을 법형식의 하나로서 소개하고 있는데, 이들 규정은 행정입법의 근거이자 한계로 작용한다. 특히, 제75조의“구체적으로 범위를 정하여 위임”하라는 포괄위임입법금지원칙은 위임근거법률을 제정하는입법자(국회)에 대한 명령으로 볼 수 있다.
대법원과 헌법재판소는 법률의 위임근거조항과 다른 규정들을 유기적․체계적으로 검토하여 위임의 구체성․명확성 여부를 판단해야 한다는 입장으로 누구든지 법률을 통하여 위임입법으로 정할 사항의 대강을 예측할 수 있으면 족하다고 본다. 한편, 미연방대법원에서 확립한 Chevron원칙에 따른 2단계 심사(1단계 De novo review, 2단계 reasonablenessreview) 방식은 행정입법의 적법성 및 정당성에 대한 사법적 확인을 위한 주요 기준이 될수 있다고 보는바, 위임근거법률의 규정이 명확하지 않거나 일반조항으로 규정된 경우에는위임입법 마련 시 Chevron 2단계의 합리성 심사를 참고할 수 있을 것이다. 따라서 법률만의 해석으로 집행이 원활히 되지 않는 상황이라면 행정부에 대한 입법적 위임이 다소 모호한경우라 하더라도 행정입법을 통하여 제도를 합리적으로 보충할 수 있는 것으로 보아야 하고,그렇게 보충된 행정입법은 존중되어야 할 것으로 본다.
행정부 입장에서는 의회제정법률을 집행할 의무가 있으므로 법률에서 다소 모호한 위임근거조항을 두었더라도 일단 그 상태에서 이미 만들어진 법률을 전제로 위임명령을 마련해야 한다. 그런데 이 과정에서 법률로 충분히 표현되지 못한 부분에 대해서 행정입법을 통해채움으로써 정책의 완결성을 추구하다 보면 다소 무리하게 보이는 하위법령이 입법되기도한다. 법률의 적극적 해석을 통해서도 하위법령의 정합성을 확보하기 어렵다면 법령정비를통해 바로잡아야 할 것이다.
모법의 근거가 없이 모법에 규정된 실체적 사항을 변동시키는 규정, 위임범위를 벗어난규정, 모법의 취지에 맞지 않거나 상위법령의 내용과 충돌하는 규정은 정비대상이 된다. 하위법령의 제도가 필수적인 것으로 인정되면 모법에 하위법령에 대한 위임근거를 “구체적으로 범위를 정하여” 규정할 필요가 있다. 이 경우 법률의 위임규정과 하위법령의 수임규정의문구를 통한 형식적 연결성은 물론 권리․의무의 변동과 관련되는 사항에 대해서는 내용적 측면에서도 법률과의 연결성이 확보되어야 할 것이다.

참고문헌 (Reference)

• 1 한수웅, "헌법학" 법문사 2020
• 2 심경수, "헌법" 법문사 2020
• 3 김중권, "행정판례의 최근 동향 및 분석" 법제처 2018
• 4 권태웅, "행정입법에 대한 국회 관여의 근거와 한계" 한국법제연구원 (57) : 23-50, 2019
• 5 고헌환, "행정입법 한계의 기준에 관한 법리" 한국법학회 (36) : 23-50, 2009
• 6 김남철, "행정법강론 (제6판)" 박영사 2020
• 7 김남진, "행정법 Ⅰ" 법문사 2020
• 8 하명호, "행정법" 박영사 2020
• 9 허영, "한국헌법론" 박영사 2019
• 10 이부하, "포괄위임입법금지원칙에 대한 헌법재판소 견해의 평가" 법학연구소 29 (29): 315-350, 2016
• 11 전종익, "포괄위임금지원칙의 심사기준" 법학연구소 7 (7): 11-34, 2013
• 12 이혜진, "입법권 위임금지법리로서의 법률유보 - 법률유보에 대한 헌법과 행정법의 정합적 이해 -" 한국비교공법학회 20 (20): 301-328, 2019
• 13 이혜진, "셰브론원칙의 수정으로서의 중요문제원칙(Major Questions Doctrine) - 행정기관의 법해석에 대한 미연방대법원의 존중 변화 -" 한국비교공법학회 21 (21): 255-282, 2020
• 14 법제처, "세법 입안․심사 매뉴얼"
• 15 김환학, "법률유보 ― 중요성설은 보장행정에서도 타당한가 ―" 행정법이론실무학회 (40) : 1-28, 2014
• 16 법제처, "법령 입안․심사 기준"
• 17 김항규, "거버넌스 하에서의 법치행정의 과제" 한국공공관리학회 18 (18): 2004
• 18 Marla D. Tortorice, "Nondelegation and the Major Questions Doctrine : Displacing Interpretative Power" 67 : 1075-, 2019
• 19 Ronald A. Cass, "Delegation Reconsidered : A Delegation Doctrine for the Modern Administrative State" 40 : 2016
• 20 Alfred C. Aman, Jr., "Administrative Law and Process" Matthew Bender 1993
• 21 Robert L. Fischman, "Administrative Law" Indiana University class pak 2006