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발행연도
2001
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Korean
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KCI등재
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학술저널
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88-112(25쪽)
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이 논문은 최근 우리나라에서도 매년 100여건 정도씩 이루어지고 있는 것으로 추정되는 대리모 출산과 관련하여 그 계약의 유효성 여부 및 그로 인한 법률관계 등에 대해 검토해 보았다. 그리고 이러한 검토를 위한 준비작업으로서 이 문제에 관해 비교적 일찍부터 높은수준의 논의를 전개해 오고 있는 미국과 독일 및 영국의 학설ㆍ판례와 입법례를 소개하였다.
여기서 이러한 검토의 결과를 요약하면, 대리모계약은 종래의 국내의 통설적 견해처럼 민법 제103조의 반사회질서적인 법률행위로서 무효로 볼 것이 아니라 이른바 무효행위전환의 법리에 의해 친권자결정의 사전약정을 내포하고 있는 유효한 법률행위로 보아야 한다. 그러나 그렇게 볼 경우에도 친권자결정의 사전약정 그 자체는 강제이행이 불가능하기 때문에, 대리모가 그 아이의 인도를 거부할 경우 생부의 인지 및 친권자지정 등의 절차를 거치지 않고 의뢰인 부부측이 곧장 그 아이에 대한 친권을 취득할 수는 없다. 하지만 그밖의 법률관계와 관련해서는 당사자들의 약정이 유효하기 때문에, 대리모계약에 의해 발생할 수 있는 여러 가지 법률문제(예컨대 대리모의 출산 이전에 생부가 사망하여 의뢰인 부부의 아내가 그 아이의 인수를 거부하는 경우 등)에 대해 당사자들이 약정을 통해 미리 분쟁해결을 위한 기준을 마련해 두는 것이 가능해진다. 나아가 대리모계약을 유효하다고 봄으로써 대리모계약 당사자들의 심리적 부담을 덜어줄 수 있을 뿐 아니라, 계약체결과정에 수반할 수 있는 사기나 갈취등의 부수적 현상을 예방할 수도 있을 것이다.
그러나 궁극적으로는 대리모계약을 명시적으로 허용함과 아울러 그 허용범위를 구체적으로 한정하는 입법을 통해 대리모계약을 보다 적극적으로 규율하는 방법이 바람직하다. 그리고 이와 관련해서는 우선, 출산능력이 있는 여성이 출산의 부담을 피하기 위해 출산대리모를 이용하거나 동성애 부부가 대리모를 이용하는 경우 등 윤리적으로 문제의 소지가 있다고 보여지는 경우까지 대리모계약을 허용할 것이냐는 문제를 비롯하여, 친족간의 대리모계약, 남편의 死後에 냉동정자 또는 수정란을 이용하는 대리모계약의 허용여부 등 여러 가지 해결해야 할 과제들이 산적해 있다. 그리고 이러한 문제의 해결을 위해서는 단순히 민법의 영역에서의 논의 뿐 아니라, 혼인과 출산(및 그 방법선택)의 자유에 관한 헌법학적인 논의를 비롯하여, 법여성학적 논의와 법경제학적 논의 등 여러 각도에서의 검토가 절실히 요청된다. 나아가 최근 우리나라에서는 외국여성(조선족 동포)을 대리모로 이용하는 경우가 증가하고 있는 점에 비추어, 이 문제에 관한 섭외사법적인 고찰 또한 시급히 요구된다.
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