KCI등재
실체적 적법절차원칙의 비판적 검토 — 한국헌법에서의 필요성에 관한 논의를 소재로 — = Critical Review of Substantive Due Process of Law — Discussion on the Necessity of Substantive Due Process of Law in the Korean Constitution —
저자
김종현 (헌법재판연구원)
발행기관
학술지명
권호사항
발행연도
2023
작성언어
Korean
주제어
등재정보
KCI등재
자료형태
학술저널
수록면
59-94(36쪽)
제공처
The origin of the due process of law goes back to the Constitution, and it was stipulated in the Amendments to the United States Constitution and established as a principle governing the procedural and substantive aspects of governmental actions that deprive life, liberty, and property. The substantive due process was accepted as a criterion for judicial review after the 1880s, and became the basis for invalidating various economic regulatory legislation in the Lochner era. Since the 1960s, the U.S. Supreme Court has derived several fundamental rights not enumerated in the Constitution based on the substantive due process doctrine.
The due process of law was first introduced into Korean legal order during the period of the U.S. Military Government in Korea. Article 12 of the current Constitution stipulates due procedures. The Constitutional Court and mainstream theories acknowledge that the provision is an adaptation of the Anglo-American due process of law. However, opinions differ as to whether the substantive due process is necessary in the Korean Constitution.
In the United States, the substantive due process is criticized as a conceptual contradiction and that the courts take the place of other institutions. Some argue that the due process of law was procedural in its history, and that fundamental rights should be derived from other constitutional provisions. It is also pointed out that there is inconsistency in the specific application of the due process principle, and that there are limitations in determining fundamental rights based on historical and traditional standards.
The practical significance of the substantive due process principle cannot be overlooked. However, in order for the substantive due process principle to be recognized in the Korean Constitution, it needs to be supported by convincing arguments. Korea is a single country, has a general provision on the limit of restriction of constitutional rights, and has a detailed list of fundamental rights, leaving less room for the substantive due process to operate than the United States. However, the arguments presented from the standpoint of affirming the necessity of the substantive due process of law are insufficient. In addition, it is judged that the substantive due process of law has not established itself as an independent judicial review standard in the Korean Constitutional Court, at least until now.
적법절차원칙의 기원은 대헌장으로 거슬러 올라가며, 미국의 수정헌법에 규정되어 생명, 자유, 재산을 박탈하는 정부행위의 절차적 측면과 실체적 측면을 통제하는 원리로 자리매김하였다. 실체적 적법절차원칙은 1880년대 이후 위헌심사기준으로 수용되어 로크너 시대에 각종 경제규제입법을 무효화하는 논거가 되었다. 미국연방대법원은 1960년대 이후 실체적 적법절차원칙에 의거하여 헌법에 열거되지 않은 여러 근본적 권리를 도출하였다.
적법절차원칙은 미군정시기 우리 법질서에 처음 도입되었다. 현행헌법 제12조는 ‘적법한 절차’를 규정하는바, 판례와 주류적인 학설은 영미의 적법절차원칙을 수용한 것이라고 인정한다. 그런데 한국헌법에서 실체적 적법절차원칙이 필요한지 여부에 관하여 견해가 대립한다.
미국의 실체적 적법절차원칙은 개념모순이며, 법원이 다른 기관의 역할을 대신하게 된다는 비판을 받는다. 연혁 상 적법절차원칙은 절차에 관한 것이었고, 근본적 권리는 다른 헌법규정에 의하여 도출해야 한다는 주장도 있다. 구체적인 적용에 있어 일관성이 없으며, 역사와 전통 기준에 의한 근본적 권리의 판단에는 한계가 있다는 지적도 제기된다.
실체적 적법절차원칙의 실천적 의의는 간과할 수 없지만, 그것이 한국헌법에서 인정되려면 설득력 있는 논거로 뒷받침될 필요가 있다. 한국은 단일국가이며 일반적 법률유보조항을 두고 있고 상세한 기본권 목록을 갖추어 실체적 적법절차원칙이 작동할 여지가 미국보다 적은데, 실체적 적법절차원칙의 필요성을 긍정하는 입장에서 제시하는 논거들은 미흡한 부분이 없지 않다. 또한 적어도 지금까지 실체적 적법절차원칙은 한국 헌법재판에서 독자적인 위헌심사기준으로 자리매김하지 못하였다고 판단된다.
분석정보
서지정보 내보내기(Export)
닫기소장기관 정보
닫기권호소장정보
닫기오류접수
닫기오류 접수 확인
닫기음성서비스 신청
닫기음성서비스 신청 확인
닫기이용약관
닫기학술연구정보서비스 이용약관 (2017년 1월 1일 ~ 현재 적용)
학술연구정보서비스(이하 RISS)는 정보주체의 자유와 권리 보호를 위해 「개인정보 보호법」 및 관계 법령이 정한 바를 준수하여, 적법하게 개인정보를 처리하고 안전하게 관리하고 있습니다. 이에 「개인정보 보호법」 제30조에 따라 정보주체에게 개인정보 처리에 관한 절차 및 기준을 안내하고, 이와 관련한 고충을 신속하고 원활하게 처리할 수 있도록 하기 위하여 다음과 같이 개인정보 처리방침을 수립·공개합니다.
주요 개인정보 처리 표시(라벨링)
목 차
3년
또는 회원탈퇴시까지5년
(「전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한3년
(「전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한2년
이상(개인정보보호위원회 : 개인정보의 안전성 확보조치 기준)개인정보파일의 명칭 | 운영근거 / 처리목적 | 개인정보파일에 기록되는 개인정보의 항목 | 보유기간 | |
---|---|---|---|---|
학술연구정보서비스 이용자 가입정보 파일 | 한국교육학술정보원법 | 필수 | ID, 비밀번호, 성명, 생년월일, 신분(직업구분), 이메일, 소속분야, 웹진메일 수신동의 여부 | 3년 또는 탈퇴시 |
선택 | 소속기관명, 소속도서관명, 학과/부서명, 학번/직원번호, 휴대전화, 주소 |
구분 | 담당자 | 연락처 |
---|---|---|
KERIS 개인정보 보호책임자 | 정보보호본부 김태우 | - 이메일 : lsy@keris.or.kr - 전화번호 : 053-714-0439 - 팩스번호 : 053-714-0195 |
KERIS 개인정보 보호담당자 | 개인정보보호부 이상엽 | |
RISS 개인정보 보호책임자 | 대학학술본부 장금연 | - 이메일 : giltizen@keris.or.kr - 전화번호 : 053-714-0149 - 팩스번호 : 053-714-0194 |
RISS 개인정보 보호담당자 | 학술진흥부 길원진 |
자동로그아웃 안내
닫기인증오류 안내
닫기귀하께서는 휴면계정 전환 후 1년동안 회원정보 수집 및 이용에 대한
재동의를 하지 않으신 관계로 개인정보가 삭제되었습니다.
(참조 : RISS 이용약관 및 개인정보처리방침)
신규회원으로 가입하여 이용 부탁 드리며, 추가 문의는 고객센터로 연락 바랍니다.
- 기존 아이디 재사용 불가
휴면계정 안내
RISS는 [표준개인정보 보호지침]에 따라 2년을 주기로 개인정보 수집·이용에 관하여 (재)동의를 받고 있으며, (재)동의를 하지 않을 경우, 휴면계정으로 전환됩니다.
(※ 휴면계정은 원문이용 및 복사/대출 서비스를 이용할 수 없습니다.)
휴면계정으로 전환된 후 1년간 회원정보 수집·이용에 대한 재동의를 하지 않을 경우, RISS에서 자동탈퇴 및 개인정보가 삭제처리 됩니다.
고객센터 1599-3122
ARS번호+1번(회원가입 및 정보수정)