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압수수색에 있어서 ‘필요한 처분’의 의미와 해석 ― 일본, 미국과의 비교법적 검토를 중심으로 ― = Meaning and interpretation of ‘necessary disposition’ in search and seizure ― Focusing on comparative legal review with Japan and the United States ―
저자
이흔재 (전북대학교)
발행기관
학술지명
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발행연도
2024
작성언어
Korean
주제어
등재정보
KCI등재
자료형태
학술저널
수록면
429-463(35쪽)
제공처
소장기관
우리 형사소송법 제120조는 압수・수색영장의 집행과 필요한 처분에 대하여 규정하고 있다. 즉, 동조 제1항은 압수・수색영장의 집행에 있어서는 건정을 열거나 개봉 기타 필요한 처분을 할 수 있고, 제2항은 위 처분은 압수물에 대하여도 할 수 있다고 규정하고 있다. 한편 제219조에서는 이를 수사기관의 영장집행에 준용하고 있다. 그런데, 건정을 열거나 개봉은 예시로 볼 수 있으므로 ‘기타 필요한 처분’이 무엇인가에 대하여는 개념의 추상성과 모호성으로 인하여 해석상의 어려움이 있을 뿐만 아니라 위 규정의 존재의미에 대한 의구심이 있을 수 있다.
이 글에서는 압수・수색영장의 집행과 관련하여, 위 필요한 처분규정의 의미와 해석에 대하여 살펴보았다. 과거 위 규정은 압수수색의 목적을 달성하기 위하여 필요한 수사기관의 유형력 행사 등을 예시적으로 확인하는데 불과하였으나, 기술의 발전과 현대화로 인하여 압수수색 현장에서 발생하는 복잡다기한 사건에 대하여 압수수색의 목적을 달성하기 위한 유형력 행사나 기타 처분의 근거규정으로 작동하고 있고, 이러한 움직임은 실무와 판례를 중심으로 전개되고 있다.
구체적 사례에서 볼 때, 압수수색에 수반하는 사진촬영, 압수・수색영장 제시에 앞선 주거의 출입, 압수한 필름의 현상(現像), 전자정보에 대한 원격지 압수수색에서 적법하게 수집한 아이디와 비밀번호를 입력하는 행위는 임의수사이거나 임의수사와 강제처분의 중간영역에 있는 것으로 기본권 침해가 덜 하므로 필요한 처분규정에 포섭될 수 있다. 그러나, 강제채뇨영장에 의한 병원 등에의 강제연행은 명백한 강제처분에 해당하므로 이에 적합한 별도의 영장을 고안하거나(예컨대 영장기재설의 입장), 필요한 처분규정을 적용하더라도 비례의 원칙에 의해 압수수색영장의 목적을 달성하는데 필요 최소한의 유형력을 행사에 머물러야 할 것이다.
필요한 처분규정은 압수수색 그 자체는 아니지만, 압수수색의 집행 이전이나 집행과정, 집행 이후에 벌어지는 상황에 대해 수사기관의 재량을 인정하지만, 재량권의 일탈이나 남용이 심한 경우 위법성 판단과 기본권의 침해가 압수수색영장에 의해 수집한 증거의 위법성 문제로 연결되어 위법수집증거에 해당할 수 있는지에 대한 판단을 할 수 있는지 여부에 그 실질적 존재의미가 있다고 생각한다.
Article 120 of the Korean Criminal Procedure Code outlines the execution and necessary disposition of search and seizure warrants. Paragraph 1 states that the execution of a search and seizure warrant may include opening the premises or other necessary dispositions. Paragraph 2 allows for the same disposition to be made on the seized goods. Article 219 applies to the execution of warrants by investigative agencies. However, the concept of ‘other necessary disposition’ can be ambiguous and abstract, which may cause difficulties in interpretation and doubts about the meaning of the above provisions.
In this article, I examine the meaning and interpretation of the necessary disposition provision in relation to the execution of search and seizure warrants. In the past, the provisions only confirmed the use of physical force by investigative agencies to achieve the purpose of seizure. However, with the development of technology, these provisions are now being used as a basis for the exercise of tangible force or other disposition to achieve the purpose of seizure for complex events occurring at the scene of the seizure. This trend is developing in practice and case law.
In certain situations, taking photographs to accompany a search, entering a dwelling before executing a search warrant, developing seized film, and accessing usernames and passwords lawfully obtained during a remote search of electronic information may be considered discretionary searches or intermediate measures between discretionary searches and compulsory dispositions. These measures are less intrusive on fundamental rights and may therefore be included in the required disposition. However, the detention in a hospital under a forced urination warrant constitutes a form of coercion. Therefore, a separate warrant should be devised for this purpose.
The necessary disposition acknowledges the investigating authority's discretion regarding the circumstances preceding, during, and following the execution of a search warrant, but not the search itself. Its practical significance lies in determining whether the violation of fundamental rights can be linked to the illegality of the evidence obtained by the search warrant and constitute illegally obtained evidence in cases of gross deviation or abuse of discretion.
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