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긴급조치 위헌심사권에 대한 管見 : 대법원판결(2010.12.16. 선고 2010도5986)에 대한 평가를 중심으로
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2011
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Korean
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362
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315-336(22쪽)
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대법원은 국가긴급권의 경우 국회의 사후승인이라는 절차적 통제장치의 존재 여부에 따라서 그 법률적 성격의 인정 여부를 결정하고 있지만 긴급조치를 포함한 국가긴급권의 행사와 관련하여 보다 본질적인 것은 어느 나라를 막론하고 헌법상의 국가긴급권 행사의 경우에 대통령이나 정부의 주도적 역할을 인정하면서도 정도의 차이는 있으나 국회의 간여를 통하여 가능한 정도로 권력분립을 통한 남용의 여지를 차단하고 국민의 기본권 보호를 의도하고 있다는 점이다. 현행 헌법은 물론 유신헌법의 경우에도 대통령의 긴급권 행사에 대해 대통령과 국회의 실질적인 입법권력 분점을 실현하는 구조가 존재 하는 한 헌법상 국회에게 부여된 입법권에 준하는 권한이 대통령의 긴급조치의 발동에 반영 또는 유보되어 있다고 보는 것이 마땅하다. 이는 두 가지 측면에서 가능한 것으로 볼 수 있다. 첫째 긴급조치는 국민의 자유와 권리를 잠정적으로 정지하는 조치를 가능하게 하였는데 이는 유신헌법 제32조 제2항이 현행헌법 제37조 제2항과 같이 기본권 제한에 대한 일반적인 법률유보원칙을 규정하고 있다는 점을 고려한다면 긴급조치의 법률적 효력을 인정하는 중요한 근거가 될 수 있다. 둘째 긴급조치는 정부나 법원의 권한에 관한 조치를 포함하고 있으나 국회의 입법권을 제한하거나 정지시킬 수 있는 효력을 가지고 있지 못하다. 이는 긴급조치의 경우에도 국회와의 권력분립원칙을 고려하여 국회가 가지고 있는 핵심적인 권한인 입법권을 존중하는 것으로서 긴급조치가 명령이나 규칙보다는 상위에 있다는 점은 분명하지만 헌법적 효력을 인정받는 일부 긴급조치를 제외하고는 국회가 입법권에 준하는 권한을 통하여 긴급조치의 발동이나 해제절차 등에 간여함으로써 법률과 사실상 동일한 효력을 가지고 있다는 점을 방증하는 것이다. 현행 헌법은 물론 유신헌법도 법률의 위헌여부와 법률 하위규범의 위헌·위법 여부에 대한 규범통제권을 2원화 하여 전자에 대한 심판권은 헌법재판소 내지 헌법위원회 후자에 대한 심판권은 대법원을 비롯한 각급 법원에 부여하고 있으므로 대법원의 해석론은 이러한 헌법의 기본구조를 부인하는 위헌적인 재판권 행사임이 명백하다.
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