분묘기지권의 재구성 = Reconstruction of the Graveyards Right

국문 초록 (Abstract)

분묘기지권(墳墓基地權)은 판례상 관습법상 물권으로 인정되어 그 땅의 소유권을 사실상 영구적으로 제약한다. 분묘 안에는 유체(遺體)와 유골(遺骨)이 매장되어 있어 이를 관리하고, 제사 및 공양을 하는 권리와 의무의 주체인 제사주재자가 있다.
지난 100여 년 간 관습법으로 견고하게 정립되어 온 분묘기지권은 사회환경적 변화, 즉 매장이 아닌 화장의 일반화, 제사 및 분묘에 대한 사회인식의 변화, 가족관계의 변화 등으로 그 본래적 의미는 퇴색되어 가고 있다. 법제도적으로도 그 권리주체의 변화(제사주재자의 변화), 분묘기지 사용에 대한 지료지급의무의 확대, ‘장사 등에 관한 법률’(이하 ‘장사법’이라 한다)을 통한 분묘기지권의 제약이 향후 분묘기지권의 재구성을 요청하고 있다.
본 논문에서는 분묘기지권이 관습법이라는 지난 100여 년 동안의 법원의 판결이 어떠한 여건 아래서 나오게 된 것이고, 한 번 마련된 분묘가 영구하게 계속 유지될 수 있도록 만드는 힘이 어떤 것이었는지 조선 후기 산송(山訟)과 관련된 문헌, 일제 강점기를 전후한 구한말 및 조선고등법원 판결을 통해 분묘기지권의 정립과정을 살펴본다. 그 다음에는 분묘기지권의 미래로서 그 성격, 주체와 내용에 대한 재구성을 논의해 보기로 한다.
유체와 분묘는 민법을 통해 제사주재자를 지정하여 유체와 분묘 자신을 스스로 지키고, 이를 관리할 자를 마련해 왔다. 분묘기지권은 관습법상 물권으로서 그 땅의 주인과 분묘의 주인이 바뀌더라도 이를 침범할 수 없는 힘을 확보해 왔다. 즉, 분묘는 팔 수도, 살 수도, 철거할 수도 없게 하는 분묘기지권에 의해 사실상 영구적으로 보호되어 온 것이다.
분묘기지권은 최근 법제도적으로 여러 변화를 맞이하고 있다. 법령상으로는 2000년 전면개정된 장사법 규정에 의한 취득시효형 분묘기지권 성립 제한, 분묘기지권의 귀속(승계)주체인 제사주재자의 협의선출, 분묘기지권자에 대한 지료의무의 부과와 그 연체에 따른 소멸청구 등이 그러한 변화의 시작이라 할 수 있다. 그러나 이와 같은 변화에도 불구하고 분묘기지권을 가진 유체와 분묘는 여전히 신성함과 숭배의 대상으로 그 제사주재자를 통해 존재하게 될 것이다. 무덤은 스스로를 지키고, 자손을 그 앞에 불러세우는 힘이 있다. 분묘기지권은 어쩌면 제사주재자를 통해 분묘 스스로가 가지는 힘일지도 모른다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Graveyard rights have been recognized by case law as customary real rights, restricting ownership of the land. In a grave, the body and ashes are buried, and there is a ancestral rite superintendent who has the right and duty to manage the grave and perform rituals and offerings.
Graveyard rights, which has been firmly established in the common law for the past 100 years, has been fading in its original meaning due to the generalization of cremation rather than burial, changes in social awareness of rituals and graves, and changes in family relationships. In the legal system, changes in the subject of the right (change in the ancestral rite superintendent), expansion of the obligation to pay fees for the use of the grave site, and control of the graveyard right through Act on Funeral Services are also calling for the reorganization of the graveyard right.
This paper examines the process of establishing graveyard rights through data related to grave litigation in the late Chosun Dynasty, old Korean texts from before and after the Japanese occupation, and cases of the Korean High Court to understand the conditions under which court decisions over the past 100 years have held that graveyard rights are customary law, and the forces that have enabled grave sites to be maintained once established. We will then discuss the future of the graveyard rights and the reconstruction of its nature, subject, and content.
Dead bodies and graves have always been protected and managed by designating ancestral rite superintendent through the civil law. As a customary legal right, the graveyard right secured a territory that could not be invaded even if the owner of the land and the owner of the grave changed, i.e., the grave could not be sold, bought, or demolished.
This right has recently undergone another legal change. According to the Act on Funeral Services, which was completely revised in 2000, the establishment acquisitive prescription type of graveyard right is restricted, and ancestral rite superintenden, who is the subject of the inheritance (succession) of the graveyard right, is selected by the inheritors of the deceased in consultation. The imposition of a fee payment obligation on the grave site holder and a claim for extinguishment of the grave through non-payment are also among the changes. Despite these changes, the body and the grave with the graveyard right will still exist through ancestral rite superintendent as an object of sacredness and worship. Graves have the power to defend themselves and call their descendants before them. Perhaps the power of the grave is the power of the grave itself, through ancestral rite superintendent.