컨설팅계약에 관한 연구

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Today, the importance and necessity of consulting is increasing day by day. In economic and social life, the dependence of clients on consultants has increased, and now it is almost impossible to imagine that individuals or corporations operate independently without the help of consultants.
In this research paper, we first focused on grasping the concept of consulting and the types thereof according to the consultant's work type, and based on this, the legal nature of consulting contracts was identified by type. As a result, consulting could be subdivided into advisory consulting type and executional (implementational) consulting type. Consulting contracts are labor-provided contracts that are characterized by a mixture of elements of various contracts, such as delegation contracts, employment contracts, and subcontracts for work and services. Advisory consulting type is mainly performed in the form of delegation contracts, and execution consulting type is performed in the form of delegation contracts and/or subcontracts. However, due to the peculiarity of the consulting contract, it was found that there are many difficulties in solving the legal issues related to consulting by simply applying the rules on the typical contract of the civil law indiscriminately.
Until now, there have been many legal disputes regarding the rationale and scope of the legal responsibility of the consultant in relation to the responsibility for the results of consulting. The main reason was that the effectiveness of consulting tends to depend on the management environment, and because the consulting results are intangible, it is difficult to judge whether the results are achieved, and it is not easy to prove the incompleteness or defects of consulting services. In this paper, it was examined whether the consultant's legal status was recognized and whether the consultant could be held responsible as a professional in relation to his legal status. In particular, since the consultant who acquired the qualification as an instructor under the Act on Management and Technical Guidance (Tutorial Act) conducted a consulting business with the aim of contributing to the development of the national economy as an expert, it came to the conclusion that it is appropriate to deny his or her merchantability.

The performance obligation that the contracting parties have to counter parties can be categorized as either a primary obligation or incidental obligation. The advice and explanation obligations are usually classified as incidental obligations. In this paper, it was divided into before and after the contract was concluded to examine the consultant's obligations as an professional. An important obligation of the consultant before the conclusion of the consulting contract is the obligation to provide information. After signing the contract, consultants will have a duty to handle business affairs, including the duties of a supervisor, a duty to be faithful for the benefit of the customer, an obligation to comply with the client's instructions, an obligation to transfer the rights acquired in the course of consulting, and a confidentiality obligation. What can appear as a result of violating the obligations under the consulting contracts the responsibility for incomplete performance and the collateral liability.

The client also has a number of obligations depending on the type of consulting. In the case of advisory consulting type, the main obligations that the client takes on include are duty of payment, expenditure prepayment, expenditure reimbursement etc. and in the case of executional consulting type, duty of payment, duty of inspection, duty of cooperation.

Since 1978, Korea has an Certified Management Consultant(CMC) system in professional legal license system, but its utilization is incomplete. On April 7, 2020, the Act on Management and Technical Guidance(Tutorial Act) was enacted and announced and is expected to take effect on April 8, 2021. However, there are many problems such as the limitation of the job scope of CMC. therefore, further improvement is required. By activating CMC license system, it is necessary to purify the consulting service market and play a net functional role in society. Then it will help strengthen the competitiveness of small and medium-sized enterprises(SMEs), which is the purpose of the Tutorial Act, and contribute to the development of the national economy.

국문 초록 (Abstract)

오늘날 컨설팅의 중요성과 필요성은 날로 증대해 가고 있다. 경제생활이나 사회 생활에서 의뢰인의 컨설턴트에 대한 의존도가 높아지고, 이제는 외부전문가의 도움 없이 개인이나 기업이 독자적으로 경영활동을 하는 것은 거의 상상하기 어려울 정도로 컨설팅이 우리 사회에서 차지하는 비중은 매우 크다.
본 연구논문에서는 우선 컨설팅의 개념 및 컨설턴트의 업무형태에 따른 유형을 파악하는 데 중점을 두었으며, 이를 기반으로 유형별 컨설팅계약의 법적 성질을 규명하였다. 그 결과 컨설팅은 조문·자문형 컨설팅과 실행형 컨설팅으로 세분할 수 있었다. 컨설팅계약은 노무제공형 계약으로서 주로 위임계약, 고용계약과 도급계약 등 여러 계약의 요소들이 혼합되어 나타나는 특성이 있다. 조언·자문형 컨설팅은 주로 위임계약의 형태로 수행되며, 실행형 컨설팅은 위임 및/또는 도급계약 형태로 많이 수행된다. 그러나 컨설팅계약의 특수성으로 인하여, 민법의 전형계약에 관한 규정을 아무런 제한 없이 적용하여 컨설팅과 관련한 법적 문제를 해결하기에는 많은 어려움이 있음을 밝혔다.
그동안 컨설팅 수행결과에 대한 책임과 관련하여 컨설턴트의 법적 책임에 대한 근거와 범위에 관해서는 많은 법적 분쟁이 많았다. 그 주된 이유는 컨설팅의 효과는 경영환경에 좌우되는 경향이 많고, 컨설팅 결과가 무형적이라 결과달성 여부를 판단하기에 어려울 뿐만 아니라, 컨설팅서비스의 불완전성이나 하자에 대한 증명이 쉽지 않기 때문이었다. 본 논문에서는 컨설턴트의 법적 지위와 관련하여 컨설턴트의 상인성 인정 여부와 컨설턴트에게 전문가책임을 물을 수 있는가를 살펴보았다. 특히 지도사법에 의한 지도사 자격을 취득한 컨설턴트는 전문가로서 국가경제의 발전에 기여함을 목적으로 컨설팅 업무를 수행하기 때문에 상인성을 부정하는 것이타당하다는 결론에 도달하였다.
계약당사자가 부담하는 급부의무는 주된 급부와 부수적 급부의무로 구분되며, 통상 조언이나 설명의무는 부수적 의무로 분류됐으나, 컨설팅의 경우 그 특수성으로 의무의 분류가 고정적이지는 않음을 알게 되었다. 본고에서는 전문가로서의 컨설턴트의 의무를 계약체결 전후로 나누어 검토하였는데, 컨설팅계약체결 전의 컨설턴트의 중요한 의무로는 정보제공의무를 들 수 있으며, 계약체결 후에는 사무처리 의무를 비롯한 선관의무, 신인의무(충실의무), 의뢰인의 지시를 준수할 의무, 컨설팅 업무 수행과정에서 취득한 권리를 이전할 의무, 비밀유지의무 등이 컨설턴트에게 발생하게 된다는 것을 살펴보았다. 컨설팅계약상의 의무위반 효과로서 불완전이행에 대한 책임과 담보책임이 문제될 수 있다.
의뢰인 역시 컨설팅의 유형에 따라 여러 의무를 부담하게 되는데, 조언·자문형의 경우에 의뢰인이 부담하는 주요한 의무로는 보수지급의무, 비용선급의무, 비용상환 의무 등이며, 실행형의 경우에는 보수지급의무, 검수의무, 협력의무가 그것이다.
현재 우리나라는 지도사 제도를 두고 있으나, 그 활용도는 매우 미비한 실정이다. 2020년 4월 7일 경영지도사 및 기술지도사에 관한 법률(이하 ‘지도사법’)이 제정 공포되어, 2021년 4월 8일 시행을 앞두고 있다. 그러나 지도사의 직무범위의 제한 등 많은 문제점이 있어 이에 대한 개선이 요구된다. 지도사 제도의 활성화를 통하여 컨설팅 시장을 정화하고 사회에 순기능을 수행케 해야만 지도사법의 목적인 중소기업의 경쟁력 강화와 국민경제의 발전에 이바지할 수 있을 것이다.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서론 1
• 제1절 문제제기와 연구목적 1
• 제2절 연구범위와 방법 8
• 제2장 컨설팅의 개념과 컨설팅계약의 성질 10
• 제1절 서설 10
• 제2절 컨설팅 일반론 11
• Ⅰ. 컨설팅의 개념 11
• 1. 컨설팅 개념의 다양성 11
• 2. 컨설팅활동 16
• Ⅱ. 컨설팅의 유형 17
• 1. 조언·자문형 컨설팅 19
• 2. 실행형 컨설팅 20
• 제3절 컨설팅계약 일반론 23
• Ⅰ. 컨설팅계약의 특성 23
• 1. 유상계약 24
• 2. 비전형계약 또는 무명계약 26
• 3. 계속적 계약 27
• 4. 서비스제공계약 29
• 5. 혼합계약 33
• Ⅱ. 컨설팅계약과 유사한 계약 36
• 1. 매니지먼트계약 36
• 2. 노하우계약 38
• 3. 신탁 40
• 4. 중개계약 41
• 5. 연구·개발계약 47
• 6. 정보제공계약 48
• 제4절 컨설팅계약의 해석과 법적 성질 50
• Ⅰ. 컨설팅계약의 해석과 성질결정 50
• 1. 전형계약의 기능 51
• 2. 비전형계약의 성질결정 51
• 3. 비전형계약의 해석 52
• 가. 소극설 52
• 나. 적극설 54
• 다. 검토 55
• 4. 컨설팅계약의 해석 56
• Ⅱ. 컨설팅계약의 법적 성질 59
• 1. 조언·자문형 컨설팅계약 59
• 가. 위임계약적 성질 59
• (1) 위임에 관한 규정의 적용 61
• (2) 위임규정 적용의 제한 62
• (3) 검토 70
• 나. 고용계약적 성질 70
• (1) 일신전속적 노무공급계약 71
• (2) 자유고용계약적 요소 73
• 2. 실행형 컨설팅계약 75
• 가. 유형도급계약적 성질 75
• 나. 무형도급계약적 성질 76
• (1) 컨설팅계약에의 도급에 관한 규정의 적용 78
• (2) 도급에 관한 규정의 적용 제한 78
• 제5절 결어 81
• 제3장 컨설팅계약의 법률관계 84
• 제1절 서설 84
• 제2절 컨설턴트의 법적 지위와 역할 85
• Ⅰ. 컨설턴트의 개념과 법적 지위 85
• Ⅱ. 컨설턴트의 상인성 87
• 1. 컨설턴트의 업무와 상인성 87
• 2. 컨설턴트의 당연상인 여부 89
• 가. 일반컨설턴트의 경우 89
• 나. 지도사의 경우 90
• 3. 컨설턴트의 의제상인성 92
• Ⅲ. 컨설턴트의 전문가성 94
• 1. 전문가의 개념 94
• 2. 전문가에게 요구되는 고도의 주의의무 96
• 3. 전문가의 특성 98
• 가. 업무의 특수성과 전문성 99
• 나. 업무수행의 독립성과 재량권 99
• 다. 의뢰인과의 신뢰관계 100
• 라. 전문가를 위한 공적인 자격·면허제도 101
• 마. 전문가집단에 의한 내부적 규율과 통제 102
• 4. 전문가의 인정범위의 제한 103
• 5. 컨설턴트의 전문가성 인정 여부 104
• 가. 컨설팅업무의 특수성과 전문성 104
• 나. 컨설팅업무 수행의 독립성과 재량권 105
• 다. 의뢰인과의 신뢰관계 105
• 라. 전문자격제도 시행여부 106
• 마. 컨설팅단체의 자율적 규제 및 내부통제기준의 준수 108
• 6. 소결 109
• 제3절 계약체결 전 컨설턴트의 정보제공의무와 그 위반의 효과 110
• Ⅰ. 용어의 정리와 정보제공의무의 인정근거 111
• 1. 용어의 정의 111
• 2. 정보제공의무의 인정근거 113
• 가. 정보약자의 보호 114
• 나. 신뢰관계 116
• 다. 신의칙에 기인한 정보제공의무 118
• 라. 전문성 121
• 마. 검토 122
• Ⅱ. 정보제공의무의 이행 123
• 1. 정보의 개념 123
• 2. 의사결정 기초로서의 정보 124
• 3. 정보의 물건성 여부 125
• 4. 제공되어야 할 정보의 범위 128
• 5. 부담주체 130
• Ⅲ. 정보제공의무 위반의 형태와 효과 131
• 1. 정보제공의무 위반의 형태 131
• 2. 정보제공의무의 위반 효과 132
• 제4절 계약체결 후 컨설턴트의 의무와 그 위반의 효과 135
• Ⅰ. 컨설팅계약에 있어서 컨설턴트의 의무 137
• 1. 사무처리의무 138
• 2. 조언·자문의무 139
• 가. 조언·자문의 내용 140
• 나. 조언·자문의 범위 142
• 3. 선관의무 144
• 가. 선관주의의무의 일반 144
• 나. 컨설턴트의 선관주의의무 146
• 4. 컨설턴트의 신인(충실)의무와 이해상반행위 금지의무 147
• 가. 신인(충실)의무의 의의 147
• 나. 이해상반행위 금지의무 149
• (1) 컨설턴트 자신의 이익과 의뢰인의 이익의 충돌 149
• (2) 컨설턴트의 의뢰인들 사이의 이익의 충돌 150
• 5. 지시준수의무 151
• 가. 위임관계에 있어서 위임인의 지시와 수임인의 준수의무 151
• 나. 컨설팅계약에 있어서의 위임인의 지시와 컨설턴트의 지시준수의무 153
• 6. 취득물/취득한 권리 등의 이전의무 154
• 7. 비밀유지의무 156
• 가. 부수적 의무로서의 비밀유지의무 157
• 나. 비밀유지의무의 대상 158
• Ⅱ. 컨설턴트의 의무위반의 효과 160
• l. 컨설턴트의 채무불이행책임 160
• 가. 컨설턴트의 손해배상책임 161
• 나. 계약해제/해지 163
• (1) 불완전이행을 원인으로 한 계약의 해지 163
• (2) 컨설팅계약에 있어서의 계약해지권 행사의 제한 164
• 2. 컨설턴트의 담보책임 165
• 가. 도급계약과 여행계약의 담보책임에 관한 규정의 적용 165
• 나. 담보책임의 내용 166
• 3. 면책조항의 효력 167
• 제5절 의뢰인의 법적 지위 168
• Ⅰ. 조언·자문형 컨설팅계약에서 의뢰인의 의무 168
• 1. 보수지급 의무 168
• 가. 의뢰인의 보수지급의무 168
• 나. 착수금의 성질 171
• 2. 비용선급의무 173
• 3. 필요비상환의무 174
• 4. 채무대변제의무 및 담보제공의무 175
• 5. 손해배상의무 176
• Ⅱ. 실행형 컨설팅계약에서 의뢰인의 의무 177
• 1. 의뢰인의 보수지급의무 177
• 2. 의뢰인의 검수의무 178
• 3. 의뢰인의 협력의무 180
• 가. 협력의 의의 180
• 나. 협력의무의 법적 성질 181
• Ⅲ. 의뢰인의 보수감액청구권 185
• 제6절 결어 189
• 제4장 지도사법의 문제점과 그 개선방향 192
• 제1절 서설 192
• 제2절 지도사법의 주요 내용과 문제점 193
• Ⅰ. 지도사법 제정과정과 의미 193
• Ⅱ. 지도사법의 주요 내용과 문제점 196
• 1. 지도사법의 주요 내용 196
• 2. 지도사법의 문제점 198
• 가. 직무범위의 제한 198
• 나. 지도사 자격 미취득자의 진단·지도행위 허용의 문제점 202
• 다. 중소기업컨설팅 지원사업에서 컨설턴트 선정시 지도사 역차별 209
• 라. 중소벤처기업부의 국가전문자격사(지도사) 제도에 대한 신뢰부족 210
• 제3절 컨설팅 서비스 향상을 위한 제언 214
• 제4절 결어 217
• 제5장 결론 218
• 참고문헌 223
• [ABSTRACT] 237

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