형법 제27조의 미수 개념이 범죄의 기･미수 판단에 미치는 영향에 대하여 ― 대법원 판례를 중심으로 ― = The attempted concept of Article 27 of the Criminal Act — The effect of individual crimes on the classification of consummation and attempted attempts —

국문 초록 (Abstract)

다수의 견해는 형법 제25조의 “범죄행위의 종료 또는 결과의 발생”을 “범죄의 실행에 착수하여 구성요건을 완전히 실현한 경우”를 뜻하는 것으로 본다. 그러나 이러한 해석이 여전히 통용 가능한지 의문이 있다. 최근의 대법원 판례가 각칙상의 몇 가지 개별범죄의 기･미수를 ‘구성요건의 실현’ 여부가 아닌, ‘보호법익의 침해’ 여부로 판단하고 있기 때문이다. 대표적으로 대법원 1995. 9. 15 선고 94도2561 판결은 주거침입죄와 관련하여, 행위가 ‘주거의 평온’이라는 법익을 침해할 수 있는 정도에 이르렀는지를 기수시기의 기준으로 삼고 있다. 즉, 종래의 해석상 미수범에 해당할 수 있는 행위를 기수범으로 판단한바 가벌성의 범위를 확장한 셈이다.
필자는 이 같은 변화의 기저에 미수범 일반이론에 통용되는 ‘위험성’, 특히 형법 제27조 문언이 규정하고 있는 ‘위험성’이 그 근거로 작용하고 있다고 본다. 일반적으로 위 위험성 개념은 불능범과 불능미수를 구분하는 표지로 작용하는 것이지만 이것을 ‘법익을 침해할 수 있는 가능성’으로 해석할 수 있다면, 범죄행위가 미수시기에 내재하고 있던 법익침해에의 위험성의 강도가 강화되어, 보호법익을 실질적으로 침해하는 것으로 현실화되었을 때 기수로 평가할 수 있다고 볼 수 있기 때문이다.
본 고에서는 이 같은 판례의 경향성으로부터 형법 제27조의 ‘위험성’ 개념과의 관계를 도출하면서, 해당 개념이 형사법 전반에 있어 범죄에 대한 처벌의 유무나 정도를 정하는 근본개념으로 작용하고 있음을 지적하고자 하였다. 그야말로 (행위의) ‘위험성’이 ‘형사(刑事)의 바로미터’라고 해도 과언이 아닌 것이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Many views view the termination or occurrence of consequences of a criminal act in Article 25 of the Criminal Act as when the constitutional requirements are fully realized by commencing the execution of a crime However, there is a question as to whether this interpretation is still available. This is because the recent Supreme Court precedent judges the attempt or deception in several individual crimes under each rule as an infringement of protection legal interests rather than realization of constituent requirements.
I believe that the risk commonly used in the general theory of attempted criminals, especially the risk stipulated in the text of Article 27 of the Criminal Act, serves as the basis for this change. In general, the above concept of risk acts as a sign to distinguish between incompetent and attempted incompetence, but if it can be interpreted as a possibility of infringing on legal interests, it can be evaluated as a rider when the risk of criminal activity is strengthened.
In this paper, while deriving the relationship with the concept of risk in Article 27 of the Criminal Act from the tendency of such precedents, it was attempted to point out that this concept acts as a fundamental concept that determines the existence or degree of punishment for crime throughout the criminal law. It is no exaggeration to say that the risk of action is the barometer of criminal affairs.

참고문헌 (Reference)

• 1 김태명, "횡령죄의 기수시기와 장물죄의 성립여부" 한국형사법학회 (23) : 111-136, 2005
• 2 김종원, "형사법강좌Ⅱ" 한국형사법학회 1984
• 3 권오걸, "형법총론" 형설출판사 2011
• 4 정성근, "형법총론" SKKUP 407-, 2017
• 5 신동운, "형법총론" 법문사 2020
• 6 이재상, "형법총론" 박영사 2019
• 7 오영근, "형법총론"
• 8 배종대, "형법총론" 홍문사 2008
• 9 김성천, "형법총론" 동현출판사 2012
• 10 김성돈, "형법총론" SKKUP 2020
• 11 김일수, "형법총론" 박영사 2018
• 12 김성돈, "형법의 과제, 형법의 한계 그리고 리바이어던형법 - 국가폭력의 경우, 형법과 국가 및 개인의 관계에 관한 패러다임의 전환 -" 한국형사법학회 28 (28): 3-42, 2016
• 13 정웅석, "형법강의" 대명출판사 2014
• 14 이상돈, "형법강론" 박영사 2020
• 15 김태명, "형법 제27조(불능범)의 위험성 요건의 독자성과 구체적 의미" 한국형사법학회 (26) : 223-252, 2006
• 16 김재현, "형법 제27조 위험성 표지의 독자성 여부" 법학연구소 56 (56): 207-244, 2015
• 17 김성돈, "주거침입죄의 주거개념과 기수시기" 한국형사법학회 22 (22): 45-70, 2010
• 18 박혜진, "주거침입죄의 제한적 해석을 위한 비판적 고찰" 법학연구원 (61) : 357-387, 2011
• 19 송문호, "주거침입죄의 성립범위" 한국형사법무정책연구원 20 (20): 301-321, 2009
• 20 강용현, "주거침입죄의 범의와 기수시기" 1996
• 21 조국, "절제의 형법학" 박영사 2015
• 22 김일수, "위험형법･적대형법과 사랑의 형법" 2012
• 23 임웅, "예비, 미수, 기수의 구별에 관한 小考" 법학연구원 19 (19): 377-388, 2007
• 24 김희균, "영미법 상 불능의 항변" 서울시립대학교 법학연구소 22 (22): 535-566, 2014
• 25 권오걸, "스마트형법총론" 형설출판사 2011
• 26 김일수, "새로 쓴 형법각론" 박영사 2018
• 27 천진호, "불능미수의 위험성 판단 –해석상의 오류를 중심으로" 1999
• 28 정영일, "불능미수의 불법구조에 관한 재검토" 한국형사법무정책연구원 20 (20): 61-85, 2009
• 29 조기영, "불능미수와 객관주의 미수론" 부설법학연구소 40 : 297-325, 2013
• 30 허일태, "불능미수범에 있어서 위험성의 의미" 13 : 2000
• 31 하태훈, "불능미수" 4 : 1991
• 32 조현욱, "부동산횡령죄의 미수- 대법원 2012.8.17. 선고 2011도9113 판결 -" 법학연구소 36 (36): 335-359, 2012
• 33 김성규, "법익을 통한 기수와 미수의 구별에 대한 비판적 검토 - 주거침입죄의 기수와 미수의 구별에 관한 법익론적 사고방식을 중심으로 -" 한국비교형사법학회 10 (10): 51-70, 2008
• 34 서계원, "범죄자 DNA 데이터베이스의 도입과 국가 주도적 위험사회의 도래" 세계헌법학회한국학회 18 (18): 125-158, 2012
• 35 이경렬, "미수범에 있어서의 위험개념에 관한 연구" 1994
• 36 오영근, "[판례연구] 주거침입죄의 성립범위" (8) : 2000
• 37 Ulrich Beck, "Risk Society : Towards a New Modernity" Sage Publications 1997