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소송물 개념의 가변성에 대한 비판적 고찰 = A Critical Study on the Variability of the Concept of a Matter of a Lawsuit
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2023
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KDC
300
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학술저널
수록면
135-155(21쪽)
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소송물이란 원고가 법원에 제출한 ‘소송상의 청구’, 즉 소송의 객체(=법원의 심판의 대상)를 말하는데, 소송물은 일단 정해지면 청구의 병합, 청구의 변경, 중복제소금지, 기판력의 객관적 범위 등의 기준이 되어 소송의 골격을 이룬다는 점에서 현대 민사소송법학에서도 소송물론은 매우 중요한 쟁점이자 난제임에 틀림없다. 소송물과 관련한 많은 논의는 독일, 일본, 우리나라에서 오래전부터 있어 왔고 소송물 논쟁으로 이어졌으며 소송물에 관하여 완전하게 견해의 일치를 보이고 있는 학자는 어디에도 찾아볼 수 없다.
소송물 논쟁과 관련한 여러 가지 학설 중에서 ⅰ) 旧실체법설은 ‘실체법상의 권리의 주장’이, 소송법설 중 ⅱ) 이지설(二肢說)은 ‘신청(청구취지)과 사실관계(청구원인)’로, 반면에 ⅲ) 일지설(一肢說)은 오로지 ‘신청’만으로, 소송물 개념으로 파악하고 있다. 최근에는 ⅳ) 新실체법설이 주장되고 있는데, 이 학설은 전통적인 민법상의 청구권 개념자체를 수정하여 ‘수정된 의미의 실체법상 청구권의 주장’을 소송물로 파악하고 있다. 위와 같은 각 학설의 주장은 원칙적으로 소송물론의 통일성에 입각하고 있으며 현재 다수설적인 입장이다.
그러나 근래에 소송물론의 통일성의 도그마에 대한 의구심과 더불어 소송을 둘러싼 시대상황의 급격한 변화, 그리고 소송자체도 소의 제기에서 소의 종료까지 변화해 가고 있으므로 소송개시시의 기준을 끝까지 고수해야 한다는 원칙은 체계성을 강조해야 하는 과거의 이론이지, 현재까지 이것이 타당하다고 보는 것은 문제라고 주장한다. 즉 소송물론의 통일적·절대적인 구성을 포기하고, 경우를 나누어 개별적으로 소송물 개념을 다양하게 구성하려는 시도가 있다. 예컨대, 소송 진행과정의 문제에 대해서는 소송물을 넓게 보아 원고의 신청을 이유 있게 하기에 적합한 모든 사실이 소송물에 속한다고 함에 대하여(일지설에 근거), 기판력의 범위에 관하여는 좁게 보아 패소당사자의 보호를 위하여 사실관계도 신청과 함께 소송물의 구성요소라 한다(이지설에 근거).
이는 소송물 논쟁의 테마 중 하나인 「상대적 소송물론」에 대한 논의로서, 소송물의 개념을 ⅰ) 소의 종류, ⅱ) 소송절차의 지배원리 및 ⅲ) 소송물의 기능 등에 따른 개별적·상대적 개념의 필요성을 강조하고 있는 독일·일본 학자들의 견해이기도 하다. 즉 소송물 개념을 통일적으로 구성할 것인지 아니면 위의 각 요소를 고려하여 개별적으로 이를 구성할 것인지에 관한 문제를 말한다. 다음에서 구체적으로 위의 3가지 요소를 구분하여 소송물의 개념을 달리 취급하는 경우를 검토하였다.
A matter of a lawsuit refers to the ‘claim in litigation’ submitted to the court by the plaintiff, that is, the object of the lawsuit (=object of the court’s judgment). Once decided, the litigation matter includes the merging of claims, modification of claims, prohibition of duplicate lawsuits, and the objective scope of res judicata. Litigation theory is undoubtedly a very important issue and difficult problem in modern civil litigation jurisprudence in that it serves as a standard and forms the framework of litigation. Many discussions regarding the litigation matter have been taking place for a long time in Germany, Japan, and Korea, and have led to debates over the litigation matter, and it is impossible to find scholars anywhere who completely agree on the litigation matter.
Among the various theories related to litigation disputes, ⅰ) the old substantive law doctrine is ‘claim of rights under substantive law’, and among the litigation legal doctrines, ⅱ) the dual theory (二肢說) is ‘application (subject of claim) and facts (cause of claim)’ On the other hand, ⅲ) Ilji theory (一肢說) is understood only as an ‘application’ and as a litigation matter. Recently, iv) new substantive law theory has been advocated, which revises the concept of traditional civil law claims and understands ‘claims of claims under substantive law in a modified sense’ as litigation matters. The arguments of each of the above theories are, in principle, based on the unity of litigation theory and are currently the majority opinion.
However, in recent years, along with doubts about the dogma of uniformity of litigation theory, rapid changes in the times surrounding litigation, and the litigation itself changing from the filing of a lawsuit to its completion, the principle that the standards at the time of commencement of litigation must be adhered to until the end is not systematic. It is a past theory that should be emphasized, and it is problematic to regard it as valid to date. In other words, there are attempts to give up the unified and absolute structure of litigation theory and to construct various concepts of litigation objects individually by dividing cases. For example, with regard to the issue of the litigation process, the litigation matter is viewed broadly and all facts suitable to justify the plaintiff’s application belong to the litigation matter (based on the log theory), but the scope of res judicata is narrowly viewed to protect the losing party. For this purpose, the facts, together with the application, are said to be components of the lawsuit (based on this theory).
This is a discussion on “relative litigation theory,” which is one of the themes of the litigation dispute, and emphasizes the need for an individual and relative concept of the litigation object according to i) the type of lawsuit, ii) the governing principle of the litigation procedure, and iii) the function of the litigation object. This is also the opinion of German and Japanese scholars.
In other words, it refers to the issue of whether to construct the concept of litigation matter in a unified manner or to construct it individually by considering each of the above elements. In the following, we examine cases where the concept of litigation matter is treated differently by specifically distinguishing the three elements above.
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