부령에 대한 헌법소원에서 기본권 침해의 직접성 요건과 위헌심사기준에 대한 고찰 - 헌법재판소 2021. 10. 28. 2018헌마60 결정 - = A Study on Directness Requirements and Constitutional Review Criteria in Constitutional Complaint Adjudication on Ministerial Decree

국문 초록 (Abstract)

헌법재판소는 대상결정에서, 소송사건의 대리인인 변호사라 하더라도 소송계속 사실 소명자료를 제출하지 않으면 수형자와 변호사접견을 하지 못하도록 한 형집행법 시행규칙의 규정이 ‘과잉금지원칙’에 위배되어 변호사의 직업수행의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다고 결정하였다.
그런데 대상결정은 법령소원 사건에서 그 적법요건, 그중에서도 가장 중요한 직접성 요건에 대해서는 아무런 판단을 하지 않았다. 그리고 오로지 과잉금지원칙만을 본안판단의 유일한 심사기준으로 삼아 판단하였다.
(1) 먼저, 권리구제형 헌법소원에서 직접성 요건은 특히 법령소원에서 중요한 의미가 있다. 사실상 직접성 요건은 법령소원의 적법성 판단을 위해 요청되는 요건이라 할 것이고, 따라서 법령소원의 경우에는 직접성 요건의 충족 여부가 이미 명백한 경우가 아닌 이상 이를 확인할 필요가 있다. 그런데 대상결정은 집행행위(그것도 재량행위)가 존재하고 그에 대한 법원에서의 구제가 기대가능하다고 볼 수 있음에도 직접성 요건의 구비 여부에 대해 국민에게 아무런 설명을 하지 않았다.
그간 헌법재판소는 종래 대법원 판례에 의하면 재판에 의한 구제가 거부되었던 행정작용들에 대하여 전향적으로 헌법소원을 허용하였고, 뒤따라 대법원이 판례를 변경하여 점차 법원에 의한 구제의 폭을 넓혀가도록 유도하면서 국민의 기본권 보장을 위한 자신의 소임을 매우 훌륭히 수행하였다. 하지만 이제는 법령소원의 예외적·보충적 성격과 단심제에 비추어, 행정작용에 관한 원칙적·통상적 구제제도인 항고소송의 관할권과 3심제를 채택하고 있는 법원에서 구제할 수 있는 사건은 법원이 구제하도록 하고 헌법재판소로서는 통상적인 구제제도를 통해 구제되지 않는 사각지대에서 기본권 보장을 위한 ‘최후의 보루’이자 객관적 헌법질서의 수호자로서 기능하는 것이 더욱 바람직하다고 생각된다. 그리고 법원으로서도 항고소송의 객관소송적 성격에 보다 집중하는 등 재판을 통한 구제의 폭을 넓히려는 노력을 게을리해서는 안 될 것이다. 그리하여 법원의 재판을 통한 구제가 기대가능한 것으로 볼 수 있게 된다면 헌법재판소로서는 법령소원의 직접성 요건을 보다 엄격히 적용하는 데 주저하지 않게 될 것이다.
이 사건에서 변호사접견신청을 하였음에도 이를 허용해주지 않는 행위는 반려, 불수리, 불허, 불허가, 거부 등 그 명칭 불문하고 이로써 변호사접견이 불허되는 효과가 발생하므로 항고소송의 대상이 되는 거부처분 또는 부작위에 해당하고, 따라서 청구인으로서는 법원에 항고소송을 제기하여 인용판결과 그 판결의 기속력을 통해 구제받는 데 별다른 어려움이 없다고 판단된다. 따라서 청구인은 취소소송 등 항고소송을 제기하여 헌법 제107조 제2항에 따라 법원의 위헌·위법 명령심사권을 통해 구제받을 것을 충분히 기대할 수 있으므로, 권리구제형 헌법소원심판청구를 하는 것은 직접성이 없어 부적법하다고 생각된다.
(2) 이 사건에서, 만약 심판대상조항이 없었다면 상위 법령상 변호사접견을 위한 모든 요건을 갖추고 있어 변호사접견을 하는 데 아무 문제가 없는 경우라도, 심판대상조항으로 인하여 접견을 할 수 없는 경우가 발생할 수 있게 된다. 이는 심판대상조항이 ‘뜬금없이’ 그 모든 요건을 넘어 ‘소송계속 사실을 소명하라’고 요구하였기 때문이다. 그에 대한 상위법 ...