보호수용법안에 대한 비판적 검토- 독일 보호수용제도와의 비교를 중심으로 - = A Critical Review on the Secured Custody Bill : Focused on the Comparison with German System

국문 초록 (Abstract)

사회보호법이 폐지된 이래 여러 차례 시도되었던 보호수용제 도입이 다시 논의 선상에 올라 현재 세 개의 보호수용법 제정안이 국회에 계류되어 있다. 우리가 대표적인 모델로 삼고 있는 독일의 보호수용은 유럽인권재판소에서는 형벌과 같은 것이라 보았으며, 독일연방헌법재판소에서도 위헌결정이 내려져 대대적인 법 개정이 이루어진 바 있다. 이러한 역사를 통하여 현행 독일의 보호수용은 형벌과의 차별성 및 치료를 통한 개선목적이 강화된 새로운 모습을 갖추게 되었다고 할 수 있다.
독일의 경우는 보호수용이 부과되기 위한 요건과 그 기간 및 유예를 비롯한 집행에 관한 기본 사항은 형벌과 마찬가지로 형법에 규정되어 있다. 보호수용의 명령은 자유의 박탈을 내용으로 하는 형사제재의 선고에 해당하고, 따라서 그 집행에 관한 결정은 판결로써 선고된 형사제재 내용에 본질적 변경을 가하는 것, 즉 자유의 박탈을 할 것인가 하지 않을 것인가에 대한 판단을 비롯하여 그 집행방식 및 내용을 결정하는 것이므로, 독일에서는 보호수용의 명령부터 집행종료까지의 모든 절차가 사법적 통제의 대상으로 되어 있다. 또한 독일연방헌법재판소에서는 보안처분으로서의 보호수용이 자유형과 구별될 수 있도록 입법상의 구체적 지침을 담은 차별화원칙을 제시하였다. 차별화 원칙의 관철이 보호수용제도를 정당화하기에 충분한 근거가 될 수 있는 것은 아니지만, 우리의 보호수용법이 과거 사회보호법의 문제나 독일의 시행착오를 답습하지 않기 위해서 필요한 최소한의 장치로서 의미를 가질 것이다.
현재 우리 국회에 제출되어 있는 보호수용법안은 과거의 보호감호 폐지를 교훈 삼아 소위 특정위험범죄라고 하는 중대한 위험이 인정되는 범죄를 저지른 자만을 대상으로 하는 등 위헌 소지를 줄이기 위한 여러 가지 장치를 마련하려고 노력하였음이 보인다. 우리의 보호수용법안을 독일의 제도와 비교해볼 때 차이가 발견되는 지점은, 비례성 원칙에 관한 규정에서 문언이 다른 점, 집행에 대한 심사의 과정에서 재범위험성을 감소시키는 등의 처우가 제공되었는지 여부는 고려되지 않는다는 점이다. 또 심사의 주체가 사법기관이 아니라 행정기관이고, 집행과 관련하여 별도의 사법적 통제절차가 규정되어 있지 않다. 그리고 행형과의 분명한 차이를 보여주는 원칙이나 처우에 관한 규정이 없고, 이에 대한 감독이 행해지지 않는 것도 다른 부분이다. 적어도 형사제재 이원주의 체제하에서 보안처분으로서의 보호수용이 정당화될 수 있으려면, 유사한 형태의 자유형과의 선고 및 집행 방식에 있어 명확한 차별화가 이루어져야 하고, 그 효과적인 시행을 위해서는 비례성 원칙과 최후수단성 원칙을 바탕으로 한 요건 및 기준의 설정이 필요하고 이에 입각한 법원의 판단이 전제되어야 한다. 이러한 측면에서 독일의 현행 보호수용제도는 최소한의 모델을 제시하고 있다고 평가할 수 있으며, 우리의 보호수용법안을 개선함에 있어 시사하는 바가 있다고 생각한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

As the issue of introducing a preventive detention system re-emerged, which followed after the revocation of the Social Protection Act, three different bills modeled after the German system are pending in the National Assembly at the time. The German system has been reformed to be more individual treatment-oriented, distancing from a penal nature, in answer to two major rulings; the European Court of Human Rights found it equivalent to imprisonment, and the Federal Constitutional Court of Germany ruled it unconstitutional.
Under the revised rules, Germany's Criminal Code stipulates the basis for the enforcement of preventive detention, as it does for criminal penalties as well, including the requirements for imposition, determination of the period, and suspension. An order for a preventive detention tantamounts to a sentencing of a criminal sanction which involves a decision on deprivation of freedom, and an order regarding enforcement of the preventive detention includes a decision on an individual's freedom, as well as the methods and contents of the measure. Therefore, the entire process from its order to termination is subject to judicial control by a competent court. In addition, the current German system is evaluated as the result of implementing the Distance Requirement(“Abstandsgebot”) proposed by the Federal Constitutional Court, which includes specific guidances to distinguish between preventive detention and imprisonment. Although it does not provide sufficient grounds to justify the preventive detention, the Distance Requirement has implications in Korea as a minimum principle in order not to follow past trial and errors.
The pending bills demonstrate efforts, learning from the circumstances that revoked the Social Protection Act, to avoid potential unconstitutionality by introducing a number of safeguards, including, for example, limiting the application to those convicted of significant-risk crimes. There are, however, several differences compared to the German system: the wordings regarding the principle of proportionality are different; the review process does not take into account whether any treatment to reduce the risk of recidivism has been provided; administrative bodies, rather than judiciary conduct reviews; no independent judicial controls are provided for; do not provide for any principle or rules that clearly distinguish preventive detention from penalty; and lack specific rules for the supervision of enforcement. If the preventive detention system were to be accepted as a security measure under the dualist system of criminal sanctions, it must be justified with minimal protections that clearly differentiates the detention from other similar forms of deprivation of freedom in terms of sentencing and execution, and requires the establishment of requirements and standards based on the principles of proportionality and ultima-ratio, as well as a judicial review system thereupon. In this regard, the current German system of preventive detention could be a model case to improve currently pending bills in Korea.

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