1905년 乙巳條約 관련 批准問題에 관한 小考

국문 초록 (Abstract)

독도를 중심으로 하는 영토분쟁과 과거사에 대한 인식의 문제 등으로 한ㆍ일관계가 원만치 못한 가운데 일부 학계에서는 불편한 한ㆍ일관계의 시발점이 되었던 한일간 구한말 조약의 유효성 문제를 논쟁이 진행되고 있다. 한국의 사학자들과 국제법학자들은 구한말의 조약들 특히 을사조약의 무효성을 주장하는 반면 일본 측 학자들은 이를 인정하고 있지 않다. 이처럼 을사조약 이 중시되고 있는 이유는 동 조약이 ‘무효’로 판명될 경우 이를 근거로 체결된 ‘한일합병조약’이 자동으로 무효로 판명될 가능성이 있다는 주장과 관련이 있다. 을사조약의 경우 조약의 무효사유 혹은 불성립론의 근거로 강박에 의한 조약체결과 비준의 결여 등의 문제가 중요한 이슈로 논의되고 있다. 이러한 이슈들 가운데 비준의 문제는 특히 을사조약이 비준절차 없이 체결되었다는 점에서 유효성 논란의 주요 쟁점이 되고 있다.
그러나 문제는 동 조약이 체결되던 시점의 국제법적 관점에서 보았을 때 조약이 단순히 비준절차 없이 체결되었다는 이유로 그 유효성을 문제 삼을 수 있는 근거가 어디에 있는가 하는 것이다. 그 당시의 관습 국제법과 국제법 이론은 조약체결에 있어 국가의 동의를 중요시하고 있으며, 비준여부는 국가의 자의적인 판단에 달려 있는 것으로서 법적인 의무는 없으며, 당사국이 합의한다면 그 절차에 있어서 일부가 생략된다 하더라도 정식조약과 동일한 효과를 발생시키고 있으므로 중요한 사항이라 할지라도 당사국간 합의가 있는 한 약식조약으로 체결할 수 있을 것으로 보인다. 1905년 을사조약이 외교권 이양에 관한 것으로서 중요한 조약에 해당하여 비준을 요하는 사항으로 분류될 수 있을지라도 양국간이 합의에 의해 약식조약으로 체결되었다면 그 효력은 부정될 수 없는 것이다. 문제는 동 조약이 양국간의 합의에 의해 비준을 필요로 하지 않는 조약으로 의도되었냐 하는 점에 있는 것으로 보인다. 이와 관련하여 일본은 약식조약으로 체결하려는 의도가 나타나지만 조선이 동 조약을 비준 없는 약식조약으로 체결하고자 의도하였는가 하는 점에 대해서는 그 당시 조선의 부수적 사정을 고려할 때 양국간에 비준면제의사를 합의하였다는 증거는 어디에서도 발견할 수 없으므로 부정되어야 할 것으로 보인다. 즉 비준면제에 관한 특별한 합의가 없는 한 비준이 없으면 조약은 그 효력이 없다고 보아야 한다. 따라서 1905년 을사조약은 일단 조약이 합법적으로 체결되었다고 가정할지라도 조약에 비준면제 의사가 표명되고 있지 않고, 조약체결권자인 고종의 조약체결의사가 없다고 판단되는 상황이어서 비준면제의사가 있는 것으로 추정되지도 않으므로 비준은 필요하다고 할 것이다. 비준의 기능은 조약에 구속력을 부여하는 것이다. 따라서 비준이 거절되면 조약의 효력은 부정되며, 비준이 이루어지지 않으면 조약은 완벽하게 체결되었다고 할 수 없다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

This article reviews the issue on the validity of the treaty included by Korea in 1905. In 1905, Chosun and Japan concluded 'Eulsa Convention', but this treaty has been in a controversy with the absence of the ratification. In this case, the question is "do treaties need ratification?" or "when treaties need ratification?" or "what kinds of treaties need ratification?".
First, what kinds of treaties need ratification? While there is no rule of international law which requires a treaty to be concluded in a particular form, any State is manifestly free to insist that the treaties which it enters into with other States shall be cast in a prescribed form, and if it is able to obtain the consent of the other State, no question could be raised as to its validity on the ground that it was not in accord with the customary form.
Then, do 'Eulsa Convention' needs ratification?. The German writer, Wegmann, held that ratification in general is somewhat superfluous. Actual practice is such that in a sense it may be said that treaties never now "need" ratification unless they themselves so provide. However in the early twentieth century. for most leading authorities. ratification was necessary for the validity of treaties. On account of the magnitude and importance of the involved, treaties acquire binding force only when they have been ratified by the sovereign authority of the states which are parties to their operation. and usage had come to require ratification in case of all treaties. In other worlds, ratification, even though not expressly provided for, is always to be presumed to be necessary unless there is some definite indication of an intention to the contrary.
Finally, in 1905 'Eulsa Convention', ratification was necessary for the validity of treaty, because this treaty did not so explicitly provide and indicate an intention to dispense with the necessity for ratification.

목차 (Table of Contents)

• Ⅰ. 서론
• Ⅱ. 비준제도의 역사적 의미
• Ⅲ. 조약의 형식과 효력의 문제
• Ⅳ. 을사조약의 비준 필요성 여부
• Ⅴ. 결어
• 국문초록
• ABSTRACT