전자정보에 대한 압수수색영장의 집행이 적법성을 갖추기 위해 필요한 조치 = Measures necessary for assuring lawfulness of the execution of seizure and search of electronically stored information (Regarding Supreme Court Order 2009Mo1190 decided May 26, 2011)

국문 초록 (Abstract)

전자정보에 대한 압수수색의 경우 전자정보를 담고 있는 저장매체에는 방대한 양의 전자정보가 수록되어 있어 혐의사실과 관련된 부분뿐 아니라 혐의사실과 무관한 부분도 포함되어 있을 수 있는데 각 부분에 따른 저장매체의 물리적 불가분성 등 특수성 때문에 자칫 혐의사실과 무관한 부분까지도 압수수색의 대상이 될 수 있어 개인의 사생활 비밀 또는 기업의 영업 비밀을 침해할 우려가 크다. 이러한 우려의 종식 또는 최소화를 위해서는 전자정보에 대한 압수수색 역시 영장에 기재된 혐의사실과 관련된 부분만을 그 대상으로 하여야 한다. 물론 그 전제로 영장발부단계에서부터 압수수색의 대상, 장소 및 (경우에 따라서는) 방법까지 가능한 한 구체적으로 특정되어야 함은 일반영장금지의 원칙상 당연하다.
전자정보에 대한 압수수색에서의 관련성은 당해 범죄혐의사실과 전자정보가 객관적(당해 전자정보 자체의 관련성), 주관적(전자정보의 관리주체 또는 기본권 향유 주체 등 인적 관련성) 그리고 시기적으로(일정 시간 범주 내의 추적 등 시기적 관련성) 관련되어 있어야 함을 의미한다.
전자정보에 대한 압수수색이 영장에 기재된 혐의사실과 관련된 부분만을 대상으로 함으로써 그 구체적인 집행이 적법성을 갖추기 위해서는 구체적으로 다음과 같은 조치가 필요할 것이다.
우선 혐의사실과 관련된 파일의 탐색을 통해 관련된 부분만의 선별을 하여야 한다. 그 방법으로 저장매체 내의 파일을 대상으로 주제어 검색 등 통상의 검색방법을 생각해볼 수 있는데 저장매체의 기술 발전으로 통상의 검색방법으로는 검색되지 않도록 잠금장치나 비밀번호 등을 설정한 경우라든지 문서파일이 아닌 그림파일 등 다른 특수형태의 파일로 된 경우도 있는 만큼 비검색적 방법의 집행도 일정한 경우 긍정할 수밖에 없는 상황이 존재할 것이다. 비검색적인 방법의 예외적 긍정 여부는 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단해야 할 것이다. 혐의 관련 전자정보만의 압수수색을 위해서는 ‘Tamura-Carey 접근방법’ 혹은 ‘코진스키안’과 같은 압수수색영장 집행과 관련한 미국 판례이론을 도입하자는 주장이 최근에 제기되고 있는데 그 취지는 경청할 만하지만, 법제가 서로 다른 우리로서는 선뜻 수용하기에는 어려운 측면이 있으므로 충분히 신중을 기할 필요가 있다. 한편 하드디스크 전체의 카피나 이미징에 대해서는 그 대상의 광범위성 또는 포괄성 때문에 관련성 차원에서 전면적으로 부정해야 하는 것이 아니냐는 시각이 있을 수 있다. 그러나 그 역기능뿐만 아니라 순기능도 있고, 일반영장금지의 요청(=피처분자의 인권 보장)과 물리적으로 저장매체를 혐의 관련 정보와 혐의 무관 정보별로 분획할 수 없는 특수성을 지니고 있는 컴퓨터범죄에 대한 효율적 대처의 요청(=실체진실발견을 통한 적정한 국가형벌권의 행사)을 조화롭게 반영할 필요가 있으므로 이를 전면 불허용하는 극단적인 방법보다는 예외적으로 이를 허용하되, 다만 그 허용범위를 집행 단계에서 전자정보를 유ㆍ무관에 따라 분류, 취거가 불가능하거나 현저히 곤란한 경우로 제한하고 나아가 후술하는 바와 같이 피압수자의 절차적 참여 및 감시의 권리와 기회를 보장함이 합리적일 것이다. 그 불가피성의 소명이 있는 경우에 한해 허용해야 한다거나 예외적이고 구체적인 조건을 붙여 허용해야 한다는 취지의 제한론이 제기된 것도...

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

In case of seizure and search of electronically stored information, storage media of electronically stored information contains enormous quantity of electronically stored information which includes not only charged fact but also unrelated part. Due to physical nature of inseparability of storage media, part unrelated to the charged fact can be subject to seizure and search and there are concerns for harming privacy and corporate business secrets. To eliminate or minimize such concerns, seizure andsearch of electronically stored information shall target only charged fact stated in the warrant. Thus, from the stage of the issue of warrant to that of seizure and search, object, place and method should be specified in compliance with the principle of prohibition of general warrant.
Relevancyin seizure and search of electronically stored information means that the charged fact of the pertinent crime is related to electronically stored information objectively (the pertinent electronically stored information itself), subjectively (human relation as electronically stored information manager or basic right holder, etc) and time-wise (within a certain time frame).
Since seizure and search of electronically stored information target the charged fact stated in the warrant, the following measures are specifically necessary for lawful execution.
First of all, part pertinent to charged fact shall be selected. Search of the file can be made by key words. Non-search method may be allowed due to obstructionof normal search by various lock functions including password. Non-search method is exceptionally and individually permitted. For charge-related seizure and search of electronically stored information, it is asserted that seizure and search warrant execution case theories such as ‘Tamura-Carey approach’ or ‘Kozinski’are introduced, which need to be considered cautiously since our legal system differs from that of the US. Copy of the whole hard disk or imaging is alleged to be rejected for its comprehensiveness. However, general warrant prohibition (=human right guarantee of the holder) and special character defying distinction of storage media between charged facts and those not, and efficient coping with computer crime (=exercise of appropriate state's punishment right through discovery of substantial truth) should be reflected with harmony with each other. Thus, rather than absolute prohibition, exceptional permission should be allowed within the scope limited to impossible cases for classification of electronically stored information, etc at the execution stage, and further, the seized person should be guaranteed with a right to procedural participation and supervision. Opinion for restraint with exception and condition which permits it with the proof of inevitability is understood in the context.
Next, in seizure of electronically stored information, as a principle, only the part related to charged fact for warrant issue shall be collected in printing or copying in portable storage media of investigator.Even if it is infeasible due to circumstance at the execution place, direct making of hard copy or imaging of the storage media and taking it out is allowed exceptionally only when it is so stated or such situation actually occurred. Even when electronically stored information is printed or copied off-site in the investigation office, Ⓐince that process is part of execution of seizure and search warrant, printed or copied materials also should be limited to part related to charged fact, Ⓑfurther, in thewhole process of seizure and search warrant execution, measures should be taken such that the party subject to seizure and search and attorney's right to continuous participation should be guaranteed; view and copy of the storage media are prohibited in absence of the parties subject to seizure and search; electronically stored information list for copying is made and distributed; thus, electronically stored information withi...

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