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의료인 면허 관련 판례 분석을 통해 본 사법부의 역할과 한계 : 대법원 2022.12.22.선고 2016도21314판결을 중심으로 = The role and limitations of the judiciary through the analysis of precedents related to licenses of medical personnel
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2023
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Korean
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35-61(27쪽)
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On December 22, 2022, the Supreme Court ruled that the act of using an oriental doctor's ultrasound diagnostic device as an auxiliary means of oriental medical diagnosis could not be regarded as an oriental doctor's ‘medical practice other than licensed' in the main text of Article 27 (1) of the old Medical Act judged. This completely changes the precedent that has been established in relation to the use of ultrasound diagnostic equipment by oriental doctors, and is causing much controversy in the medical and academic circles. Therefore, in this paper, the validity of the main argument of this judgment was examined and the role and limitations of the business unit related to the change in attitude of the recent series of precedents were considered.
The court looked at the validity of the main argument that the use of an oriental doctor's ultrasound diagnostic device cannot be said to be an act outside the licensed scope as follows. First, it cites the grounds that ultrasonic diagnostic devices do not fall under the category of diagnostic radiation generators and special medical equipment that require a safety management manager. This claim has room for interpretation, even if it is a modern medical device, unless it applies only to diagnostic radiation generators and special medical equipment, even if it is not a medical institution, the installation of such medical devices cannot be prohibited and their use cannot be excluded. Second, it is believed that the provision of the Medical Device Act, which prohibits oriental doctors from having the authority to guide medical technicians, does not prohibit oriental doctors from using ultrasound diagnostic devices. This argument is also due to the logical contradiction that medical technicians can use ultrasound diagnostic devices only under the guidance of doctors or dentists, whereas nurses including oriental doctors, midwives, and even the general public can not be prohibited from using ultrasound diagnostic devices alone. Third, it is said that the fact that ultrasound diagnosis in oriental clinics was not included in the treatment benefit and statutory expenses benefit under the Health Insurance Act cannot be a reason for banning the use of ultrasound diagnosis equipment in oriental clinics. This argument also goes against the principle of interpretation of the existing provisions of the Health Insurance Act on medical care benefits and voluntary non-payments.
This ruling, following the 2016 ruling on facial botox treatment by dentists (Judgment 2013 Do850), can be seen as an attempt to pass new legislation on Korea's medical system and medical license system beyond legal interpretation. In the case of Korea, despite the fact that western medicine and oriental medicine have different understandings and approaches to philosophy, human body, disease, diagnosis, and treatment, which are the backgrounds, and stipulated the license system according to the dual medical system, the judiciary overturned it through interpretation. It is an act that goes beyond the role and limits of the judiciary. If it is judged that the dualistic medical system of Western or Oriental medicine is not suitable for modern medical practice and does not conform to the public's legal sentiment, this should be resolved not through legal interpretation by the judiciary, but through legal revision by the legislative branch. Although the judiciary cannot be prevented from performing legislative functions to some extent, it is necessary to be wary of excessive judicial activism in terms of democratic legitimacy.
2022년 12월 22일 대법원은 한의사의 초음파 진단기기를 한의학적 진단의 보조수단으로 사용한 행위는 구 의료법 제27조 제1항 본문의 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 이는 한의사의 초음파 진단기기 사용과 관련해 기존에 확립되어 온 판례를 전면적으로 바꾸는 것으로 의료계를 비롯한 학계에 많은 논란을 야기하고 있다. 이에 본 논문에서는 이 판결의 주요 논거의 타당성에 대해 살펴보고 최근의 일련의 판례의 태도 변화와 관련된 사업부의 역할과 한계에 대해서 고찰하였다.
재판부는 한의사의 초음파 진단기기 사용이 면허된 범위 이외의 행위라고 할 수 없는 주요 논거의 타당성을 살펴보면 다음과 같다. 첫째, 초음파 진단기기는 안전관리책임자를 두어야 하는 진단용 방사선 발생장치 및 특수의료장비에 해당하지 않기 때문이라는 근거를 들고 있다. 이 주장은 현대적 의료기기라 하더라도 진단용 방사선 발생장치 및 특수의료장비에만 해당하지 않으면 굳이 의료기관이 아닌 경우에도 그러한 의료기기의 설치를 금지하고 사용을 배제할 수 없는 것으로 확대해석될 여지가 있다. 둘째, 의료기기법에 한의사를 의료기사에 대한 지도권한이 없도록 한 규정이 한의사의 초음파 진단기기를 사용하는 것을 금지하는 것은 아니다라고 보고 있다. 이 주장 또한 의료기사는 의사 또는 치과의사의 지도하에서만 초음파 진단기기를 사용할 수 있는데 반해 한의사를 포함한 간호사, 조산사 나아가 일반인의 경우까지 단독으로 초음파 진단기기를 사용하는 것을 금지할 수 없게 된다는 논리적 모순에 빠지게 된다. 셋째, 한의원에서의 초음파진단행위를 건강보험법상 요양급여 및 법정비급여 대상에 포함시키지 않은 것이 한의원에서 초음파 진단기기 사용을 금지하는 이유가 될 수 없다고 한다. 이 주장 또한 요양급여 및 임의비급여에 대한 기존의 건강보험법 규정에 대한 해석원칙에 벗어나는 것이다.
이 판결은 2016년 치과의사 안면부 보톡스 시술행위에 대한 판결(2013도850 판결)에 이어 우리나라의 의료체계 및 의료인 면허제도에 대해 법해석을 넘어서 새로운 입법을 시도한 것으로 볼 수 있다. 우리나라의 경우에 서양의학과 한의학이 그 배경이 되는 철학, 인체ㆍ질병ㆍ진단ㆍ치료에 대한 이해 및 접근방법을 달리 보고 이원적 의료체계에 따라 면허제도를 규정하였음에도 불구하고 사법부가 해석을 통해 이를 뒤집는 것은 사법부의 역할 및 한계를 넘어서는 행위이다. 만약 양한방 이원적 의료체계가 현대적 의료 시행에 있어서 적합하지 않고, 국민의 법감정에 부합하지 않는다고 판단한다면 이는 사법부의 법률해석을 통해 해결할 것이 아니라 입법부의 법률개정을 통해서 이루어져야 한다. 사법부가 어느 정도 입법적 기능을 수행하는 것을 막을 수는 없지만 민주적 정당성 등의 관점에서 지나친 사법적극주의를 경계할 필요가 있다.
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