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형제자매 간 근친상간 처벌(독일형법 제173조 제2항 제2문)에 대한 독일연방헌법재판소 결정(- 2 BvR 392/07 -) = Beschluss des Bundesverfassungsgerichts zur Strafbarkeit des Geschwisterinzests gemäß § 173 Abs. 2 Satz 2 dStGB(- 2 BvR 392/07 -)
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2022
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169-217(49쪽)
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이 글은 형제자매 간 근친상간 처벌규정(독일형법 제173조 제2항 제2문)에 대한 2008년 2월 26일 독일연방헌법재판소 결정문을 한국어로 옮긴 것이다. 이 결정은 독일 못지않게 우리나라에서도 주목을 받았다. 몇몇 논문에서 결정문의 내용이 적절히 인용되기도 하였다.(대표적으로 안수길, 독일 연방헌법재판소의 “근친상간죄 판결” 비평 - “성풍속에 관한 죄”의 문제점 -, 법학논총 제34편 제1호, 105면 이하) 그런 이유로 결정문 완역 제의를 받고 처음에는 주저하였다. 그러나 이 결정문(특히 하쎄머 재판관의 반대의견)의 구체적인 논증은, 법익보호와 헌법 간 관계, 법익론의 기능 및 한계와 관련하여, 곱씹어 볼 만한 가치가 충분하다고 판단하여 완역하게 되었다. 재판부 다수의견과 하쎄머 재판관의 반대의견은 대상규정의 목표로 거론되는 혼인 및 가족제도 보호, 문화사에 근거한 사회적 확신(성도덕) 보호, 우생학적 측면을 고려한 국민의 건강 보호, 성적 자기결정권 보호와 관련하여 상이한 관점을 제시하였다. 다수의견은 형제자매 간 근친상간 처벌은 사생활의 핵심영역을 침해하지 않고 정당한 목적을 달성하기에 적합하고 필요하며 균형적이라고 보았다. 그에 반해 반대의견은, 다수의견이 대상규정의 법익으로 여기는 것 중 어느 것도 헌법적으로 정당한 목적을 제공하지 않는다고 보았다. 이 규정은 구체적인 법익이 아니라 사회적 도덕관념만을 보호한다고 비판한다. 그리고 형제자매 간 근친상간 처벌은 비례성원칙의 적합성 기준조차 충족하지 못한다고 지적한다. 양 의견 모두 논점별로 상세히 논증하였기 때문에, 논의지점과 주장 취지를 어렵지 않게 파악할 수 있을 것이다. 여기에서는 그 이해를 돕기 위해, 재판관 중 유일한 형법학자였던 하쎄머 재판관의 법익에 대한 이해, 법익론의 기본입장 등을 간략하게 소개하기로 한다. (특히 Roxin/Greco, AT I, § 2, Rn. 91 이하 참고) “법익을 제시할 수 없는 행위를 형벌로 금지하는 것은 국가테러일 것이다.”(Hassemer, Darf es Straftaten geben, die ein strafrechtliches Rechtsgut nicht in Mitleidenschaft ziehen?, S. 64) 하쎄머가 법익을 어떻게 이해하였는지를 잘 보여주는 문장이다. 그는 형법상 행위금지를 정당화하는 핵심은 법익에 있고, 형벌규범에 부과된 정당한 목적을 상당한 범위를 벗어나지 않고서 실현하는 것이 곧 법익 보호라고 보았다. 그래서 헌법상 과잉금지에 법익개념을 편입시키고자 하였다.
법익론은 일반적으로 자유주의적 헌법질서에 기초한 형법의 과제에서 출발한다. 이 과제로 대표적으로 인간의 공존보호를 제시한다. 국가형벌권의 한계도 이러한 맥락에서 이해한다. 형벌규범에 대해 헌법상 형식적인 비례성심사 이상의 엄격한 요구를 하지 않는 것에 반대한다. 법익을 보호하지 않는 형벌규정은 시민의 자유를 과도하게 침해하고 비례성원칙을 실질적으로 충족시키지 못한다고 지적한다. 형벌부과가 헌법에 형식적으로 합치하는지가 아니라 정당화되는지가 중요하다고 강조한다. 그래서 법익개념이 국가형벌권의 한계로서 헌법에 수용되어야 하고 과잉금지 여부 판단에 적용되어야 한다고 주장한다. 형벌규범으로 금지하고 있기 때문에 불법인 것이 아니라, 불법이기 때문에 금지하는 것이다. 따라서 형사입법의 헌법적 한계에 실질적 불법개념이라는 형법학 고유의 기준이 반영되어야 한다.(고명수, 형사입법에 대한 사전적 법적 심사기 ...
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