사형제의 위헌 여부에 대한 본질침해금지원칙의 적용- 헌재 2010. 2. 25. 2008헌가23, 판례집 22-1상, 36 결정에 대한평석을 겸하여 - = Applying the ‘Prohibition from Essence-Violation’ on the Death Penalty Issue - A Comment on the 2008-Hunka-23 Case of Korean Constitutional Court -

국문 초록 (Abstract)

이 논문이 논증하고자 하는 바는 다음과 같은 것이다.
첫째, 사형을 형벌의 종류 중의 하나로 정하고 있는, 형법 제41조 제1호가 위헌으로 결정된다고 하여 법정으로 사형을 정하고 있는 모든 법률조항이 위헌으로 되는 것은 아니다.
둘째, 생명권은 절대적 권리다. 만약, 생명권을 절대적인 권리로 보는 것이 헌법 제37조 제2항에 반한다면, 생명권은 해석을 통해 도출될 수 없다.
셋째, 헌법 제110조 제4항으로 인하여, 우리 헌법상 어떠한 경우에도 사형이 법정형으로 정해질 수 없다는 주장은 타당하지 아니한 것으로 되었다.
넷째, 법정의견은 본질침해금지원칙의 독자성을 부인하는 것이어서 타당하지 아니한 입론이다.
다섯째, 김종대 재판관의 의견은, 기본권의 본질을 침해할 수 없다는 헌법적 명령이 본질만으로 구성된권리와 그렇지 아니한 권리 사이에 달리 적용되어야 하는 이유를 전혀 설명하지 아니하였다.
여섯째, 헌법 제37조 제2항에서 과잉금지원칙과 본질침해금지원칙을 별도로 도출해 낼 수는 없다.
일곱째, 개헌을 한다면, ‘필요한 경우에 한하여’를 ‘필요한 범위에 한하여’로 고치고, 후문을 삭제함이 상당하다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The present article attempts to demonstrate the following: First, even if Art. 41 No.1 of the Penal Code (which enumerates death penalty as a kind of criminal penalty) is declared to be unconstitutional, it does not follow by itself that all other legal provisions providing for death penalty as eligible for the respective crime are necessarily unconstitutional.
Second, the ‘right to life’, if it is indeed an independent right, must be an ‘absolute’ right.
If that entails contradiction to Art. 37 Sec. 2 of the Constitutional, it follows that we cannot substantiate ‘right to life’ by means of interpretation.
Third, it follows from Art. 110 Sec. 4 of the Constitution that we cannot say that ‘our constitution doesn’t allow any case in which penalty by death can be sentenced’.
Fourth, the Court opinion of the present case is not proper in its denying that the principle of ‘prohibition from essence-violation’ (hereinafter PEV) is independent from the principle of ‘prohibition from excessive restraint’ (hereinafter PER).
Fifth, the opinion of Justice Jong-Dae Kim does not give any explanation why the constitutional dictate that “the essence’ of a basic right shall not be violated” applies differently as to (1) rights that are consisted of its essence only and (2) other rights.
Sixth, Art. 37 Sec 2 of the Constitution cannot be properly construed to contain both PEV and PER at the same time.
Seventh, should there be a future constitutional amendment, it would be appropriate to (1) amend the clause “only when necessary” to “insofar as is necessary”, and (2) delete the whole 2nd sentence.

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