무효행위의 전환과 사적 자치- 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다106702 판결 - = Conversion of Null Act and Private Autonomy

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The purpose of this paper is to examine the flow of precedents of the Korean supreme court on the application of Article 138 of Korean Civil Act. According to Article 138, if even an invalid juristic act would meet the validity requirements of another juristic act, the act could be converted into another juristic act, i.e., a substitute act, and its effect could be recognized. In this case, the intention of the parties to convert to such an act must be found. If such a system would be not operated within the scope of the principle of private autonomy, there could be a risk of infringing upon the parties' freedom to build their relationships on the basis of their own intention. It is the principle of private autonomy to decide whether or not to be bound by the obligations constituting the legal relationship based on the intention of the parties. An example of a typical misunderstanding related with the Article is that a contract that is invalid in accordance with Article 104 of the Civil Act due to excessive purchase price could be converted to any low-cost contract, that is an alternative contract, only if the price could be lowered to an appropriate amount. In order to avoid this misunderstanding in the application of Article 138 of the Civil Code, it should be noted that the subject of the permitted conversion in this article is not the legal effect, but the legal means that produces the same legal effect. It should be permitted based only on the actual intention of the parties at the time of the change to change the price, which is the legal effect, while leaving the legal means of sale just as it is. Such a change of price is a modification of the contract. Modifications must be agreed upon by the very parties. Nevertheless, to force the modification of the contract according to the legal principle of the conversion of invalid acts and to bind the party who has become disadvantaged by this modification to the contract of the changed content is to apply the law of invalid act wrongly and excessively infringe the principle of private autonomy. In order to point out this error in application of the article 138, this paper first organized and analyzed the precedents that the Supreme Court has applied to Article 138 of the Civil Act. Then, among those precedents, the judgment in which the court committed such error that it changed the legal effect, not the legal means and applied the article 138 to the situation was intensively reviewed. In addition, considering the fact that the contract in question could not be regulated as invalid due to specific circumstances in such a judgment, an alternative solution was presented to overcome the difficulties by applying the principle of good faith.

국문 초록 (Abstract)

이 논문은 민법 제138조의 적용에 관한 판례의 흐름과 그 적용으로 인하여 사적 자치가 침해된 판결을 검토하면서 그 대안을 제시하는 것을 목적으로 한다. 제138조는 무효인 법률행위라도 다른 법률행위의 유효요건을 구비하고 있으면 그 다른 법률행위 즉 대체행위로 전환하여 그 효력을 인정한다. 이러한 경우 당사자가 대체행위로 전환할 의사가 인정되어야 한다. 그러한 전환의사가 인정되는지 여부는 본래의 무효행위를 한 시점을 기준으로 하여 객관적으로 판단한다. 이러한 제도를 사적 자치 원칙의 범위 안에서 운용하지 않으면 당사자 의사의 자유를 침해할 위험이 있다. 사적 자치를 존중한다는 것은 사적인 법률관계의 형성에 관하여 당사자의 자유를 인정한다는 것이다. 법률관계를 구성하는 의무에 구속될 것인지의 여부를 당사자의 의사에 기초하여 결정하는 것이 바로 사적 자치의 원칙이다. 가령 매매 대금이 과도하여 민법 제104조에 따라 무효인 계약을 그 대금이 적정 액수로 낮아진 매매라면 전환될 수 있는 대체행위로 인정할 수 있다고 오해하기 쉽다. 민법 제138조의 적용에서 허용되는 전환은 법률효과가 아니라 그 동일한 법률효과를 발생시키는 법률 수단이라는 것이다. 그런데 법률 수단인 매매는 그대로 두면서 법률효과인 대금만을 변경시키는 것은 변경 시점에 당사자의 현실 의사를 기초로 허용되어야 한다. 이는 계약의 수정이다. 무효행위 전환의 법리에 의하여 이러한 계약 수정을 강제하고 이로 인하여 불리하게 된 당사자를 그 변경된 내용의 계약에 구속시키는 것은 사적 자치의 원칙을 과도하게 침해한 것이다. 이 논문은 그동안 대법원이 민법 제138조를 적용하여 온 판결들을 정리하여 분석하였고, 그 가운데 무효행위 전환의 법리에 의거하여 법률 수단이 아니라 법률효과를 변경시킴으로써 사적 자치의 원칙을 과도하게 침해한 판결을 집중적으로 검토하였다. 그리고 그러한 판결이 구체적 상황 때문에 해당 계약을 무효로 규율할 수 없는 문제점을 신의성실의 원칙으로 극복하는 대안을 제시하였다.

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