KCI우수등재
선결문제의 신소송물이론 및 일차적 권리보호 우선의 원칙에 근거한 새로운 해결방안 = Eine neue Lösung für die Vorfrage auf der Grundlage von Streitgegenstandstheorie und Prinzip vom Vorrang des Primärrechtsschutzes
저자
홍강훈 (단국대학교)
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학술지명
권호사항
발행연도
2022
작성언어
Korean
주제어
등재정보
KCI우수등재
자료형태
학술저널
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237-267(31쪽)
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위법성 판단에 관한 선결문제의 핵심은 ①행정행위의 존속력(구성요건적 효력) 침해, ②행정법원의 취소소송 1심 관할권 위배, ③취소소송 대신 국가배상소송(민사소송)에서 위법성 심사를 인정하는 경우 취소소송의 짧은 소 제기기간 회피 및 법률상 필요적 행정심판 전치의 회피라는 세 가지 문제로 좁혀진다. 우선 선결문제는 일차적 권리보호 우선의 원칙에 따라 취소소송 제기기간 도과로 취소소송제기가 불가능하여 국가배상소송을 제기한 경우에 국한해야 하며, 취소소송 기간 내임에도 곧바로 국가배상소송을 제기한 경우는 부적법 각하 판결을 내려야 한다. 이때 원고가 취소소송 제기기간 도과에 고의・과실의 책임이 있는 경우 국가배상액 산정에서 민법상 과실상계 규정을 유추 적용해야 하며, 위 ③의 회피 문제도 함께 상계에서 고려되어야 한다. 민・형사법원의 위법성 심사에 의한 존속력(구성요건적 효력) 침해와 관련하여, 소송절차와 행정절차의 본질적 차이 때문에 행정행위의 존속력은 판결의 기판력보다 훨씬 약하고, 존속력(구성요건적 효력) 일부만을 침해할 뿐 전부를 침해하는 것은 아니므로 이런 불완전한 침해는 존속력의 성질상 가능하다. 그러나 존속력(공정력)은 유효성 추정이지 적법성 추정이 아니므로 민・형사법원의 위법성 심사는 처음부터 존속력(공정력) 침해가 아니라는 기존의 논리는 부당하다. 행정법원의 취소소송 1심 관할권 위배와 관련하여, 다수설인 신소송물이론의 이원설에 따르면 행정행위의 위법성은 국가배상소송의 소송물이므로 민사법원의 관할권 내에 있어 민사법원은 위법성을 심사할 수 있다. 한편, 형사소송의 소송물은 공소장에 기재된 공소사실과 그와 동일성이 인정되는 전체적 범죄사실이라는 이원설이 압도적 다수설・판례이다. 따라서 공소사실에 포함된 행정행위의 위법성은 형사소송의 소송물에 해당하여 형사법원의 관할권 내에 있으므로 형사법원은 그 위법성을 심사할 수 있다.
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2016 | 1.08 | 1.08 | 1.06 |
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