직접고의, 간접고의 그리고 ‘제노사이드의 고의’ = Direct Intent, Indirect Intent and the ‘Genocidal Intent’

국문 초록 (Abstract)

제노사이드의 핵심적 구성요건인 ‘제노사이드의 고의’는 일반적으로 ‘특별고의’라고 지칭되어 왔다. 하지만, 이 ‘제노사이드의 고의’에 관한 학술적 논의는 고의 개념에 대한 치밀한 분석을 건너뛰고 피상적으로 전개되어왔다. 이 논문은 대륙법계와 영미법계가 공통적으로 인정하고 있는 직접고의와 간접고의 개념에 대한 좀 더 정밀한 이해 위에서 ‘제노사이드의 고의’ 개념을 설명해 보려고 시도하였다. 이 논문이 주장하고 있는 바는 다음과 같다. 첫째, 고의의 ‘의욕적 요소’에 초점을 맞추는 ‘제노사이드의 고의’에 대한 의욕기반해석론의 주장과는 달리 의욕의 강도는 ‘특별고의’라고 지칭되는 ‘제노사이드의 고의’의 특징적 요소가 아니다. 이 ‘특별고의’라는 용어는 단지 개인의 내심이 특정 결과를 향해 있음을 의미할 뿐이다. ‘제노사이드의 고의’는 특별한 결과인 ‘한 집단의 파괴’를 향해 있다는 점에서 특별하다고 지칭될 뿐인 것이다. 둘째, 대륙법계가 되었건 영미법계가 되었건, 국내법 체계들이 사용하고 있는 직접고의 개념은 ‘의도된 주된 결과’와 연결되고, 간접고의 개념은 ‘원하지 않았거나 무관심했지만 허용된 부수적 결과’와 연결된다. 주관적 구성요건으로서의 ‘제노사이드의 고의’는 ‘한 집단의 파괴’라는 ‘의도된 주된 결과’를 향하는 직접고의로 분류되어야 한다. ‘제노사이드의 고의’에 대한 인식기반해석론은 ‘한 집단의 파괴’를 ‘원하지 않았지만 허용된 부수적 결과’로 분류하게 되어 논리적 정합성이 떨어진다. ‘제노사이드의 고의’를 직접고의로 분류하게 되는 이유는 ‘한 집단 전부 또는 일부의 파괴’의 미발생은 행위자에게 실패로 받아들여지게 되며(‘실패의 기준’), 그 파괴는 최종적 목표 또는 중간단계 목표로서 행위자의 의도의 일직선 상에 존재하게 되기 때문이다(‘의도의 일직선 기준’). 한편, 행위자는 슬픔, 후회, 혐오와 같은 부정적 감정을 가지고서도 ‘제노사이드의 고의’를 품을 수 있다. 그 이유는 직접고의의 의욕적 요소인 ‘바람(desire)’은 ‘광의의 바람’으로 정의되기 때문이다. 환언하면, 이성적 선택이나 결정에 기반한 ‘제노사이드의 고의’는 행위자의 긍정적 또는 부정적 감정상태와는 무관하게 성립될 수 있다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The core element of genocide—i.e., the ‘genocidal intent’—has generally been referred to as ‘special intent.’ However, academic discussions on this ‘genocidal intent’ have proceeded superficially, skipping over a meticulous analysis of the concept of intent. This paper attempts to explain the concept of ‘genocidal intent’ based on a more precise understanding of the concepts of direct intent and indirect intent, which are commonly recognized in both civil law and common law systems. The paper argues as follows: First, contrary to the purposed-based approach to ‘genocidal intent’ that focuses on the ‘volitional element’ of intent, the intensity of volition is not a characteristic element of ‘genocidal intent’ referred to as ‘special intent’. The term ‘special intent’ merely signifies that the individual's inner state of mind is directed toward a specific result. The ‘genocidal intent’ is deemed special only because it is directed toward the specific result of ‘the destruction of a group’. Second, whether in civil law or common law systems, the concept of direct intent used in domestic legal frameworks is linked to the ‘desired main effect’, while the concept of indirect intent is linked to the ‘unwanted or uninterested but permitted side-effect’. As a subjective element, the ‘genocidal intent’ must be classified as direct intent directed toward the ‘desired main effect’ of the ‘destruction of a group’. The knowledge-based approach to ‘genocidal intent’ classifies the ‘destruction of a group’ as an ‘unwanted but permitted side-effect’, lacking logical consistency. The reason for classifying ‘genocidal intent’ as direct intent is that the failure to achieve the ‘destruction of a group in whole or in part’ is perceived as failure by the actor (‘thest of failure’), and that destruction exists on a straight line of the actor's purpose as either the final goal or an intermediate goal (‘straight line of purpose test’). Meanwhile, the perpetrator can harbor ‘genocidal intent’ even with negative emotions such as sorrow, regret, or disgust. This is because the volitional element of direct intent, ‘desire,’ is defined as a ‘desire in a broad sense’. In other words, ‘genocidal intent’ based on rational choice or decision can be established regardless of the perpetrator's positive or negative emotional state.