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형법 해석의 방법론 = Die Auslegungsmethodenlehre der Strafgesetze
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2021
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1-38(38쪽)
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전통적인 해석방법론에 대한 회의론 내지 비판론들이 대안으로 내세우는 합리적이고 정당한 법 획득의 새로운 방법들이 전통적인 해석론을 대체할 수 있다는 희망을 주는 데에는 실패했을지라도, 그러한 시도들이 전통적인 해석방법론의 아킬레스건을 정확하게 지적하고, 그 보완의 절실함을 상기시켰다는 점에서는 가치 있는 시도들이었다고 할 수 있다.
그러한 비판적 시도들을 통하여 전통적인 해석방법론이 시급히 해결해야 할 과제로 떠안은 것은 첫째, 비록 잠정적이고 상대적일지라도 해석방법들의 서열과 순서를 설정하여 그것들을 체계화하는 것이고, 둘째는 개개의 해석방법들의 합리성을 제고시키는 구체적인 하위척도들을 발굴하는 것이다. 법 획득의 단계를 기본적으로 2단계로 구분한다면, 첫째 단계는 ‘해석을 통한 법 획득’의 단계이고, 둘째 단계는 목적론적 축소나 행위자에게 유리한 유추의 허용 등과 같은 ‘법 창조적인 법 획득’의 단계라고 할 수 있다. 그리고 첫째 단계를 다시 세 단계로 나누면 그 첫째는 입법부의 입법의도를 확인하는 단계로서 문법적 해석, 논리적·체계적 해석, 주관적·역사적 해석의 단계이고, 둘째는 일반적인 법원칙, 형법 도그마틱, 학설 및 판례, 사회생활상의 가치 등, 상대적으로 높은 학문성과 과학성을 갖는 개념이나 이론들을 원용하는 ‘과학적·학문적 규범구체화’의 단계이며, 셋째는 규범의 가치발견과 가치구 체화를 추구하는 이른바 ‘목적론적 해석’의 단계이다. 셋째 단계에서는 앞의 두 단계에 비하여 법 적용자의 주관적인 가치판단이 개입될 여지가 높고, 그리하여 적용자의 판단에 대한 예측가능성이 떨어질 수 있으며, 또 국민들의 행위지침으로서의 규범안정성이 떨어질 위험이 있다. 그래서 특히 이 단계에서는 판단의 합리성을 확보하기 위한 방안이 더욱 절실하다.
본고에서는 전통적인 해석방법들의 서열과 순서를 문법적 해석->논리적·체계적 해석->주관적·역사적 해석->목적론적 해석의 순서로 설정하였다. 물론 이 서열이 절대적인 것은 아니고, 잠정적이고 상대적인 것이다. 해석방법론 자체가 원칙이나 법칙이 아니고, 합리적인 법 발견을 위한 수단이고 방법일 뿐이기 때문에, 그들의 서열 또한 그러한 당위적인 절대적 기준일 수는 없다. 하지만 비록 잠정적일지라도 이러한 서열이 갖는 의미는 크다. 첫째는 해석자가 자신의 주관에 따라서 해석방법을 임의적으로 선택하는 것을 제어할 수 있으며, 둘째는 그러한 서열을 준수하지 않은 해석을 하는 경우에는 그 이유를 제시하도록 함으로써 해석의 결론에 대한 논증의무를 강화시킬 수 있다.
목적론적 해석의 합리성을 제고시키는 구체적인 하위척도로서 형벌범위의 고려, 법익보호의 필요성, 경미성의 원칙을 제시하였다. 하지만 이러한 제언은 하나의 시론에 불과하다. 그 밖에도 일반적으로 양형의 단계에서 중요하게 고려하는 ‘법적용의 결과’를 해석단계에서도 고려할 수 있는지, ‘범죄학적 해석방법’을 형법의 특수하고도 총체적이며 실용적인 해석방법으로 받아들일 수 있는지 등도 계속 연구될만하다. 물론 이것들을 해석방법의 구체적인 하위척도로 받아들인다면, 그것은 사회학을 규범학에 침투시키는 이른바 트로이목마가 될 것이라는 비판도 가능하겠지만, 그것들을 해석의 하위척도로 받아들일 경우 예상되는 득과 실을 신중히 따져볼만한 가치는 있다고 본다. 형법 해석의 방법론의 발전은 아직 끝나지 않았다.
Nach der heute herrschenden Auffassung sollen zwischen den vier Inetrpretationsformen, namlich der grammatischen, der logisch-systematischen, der historischen und der teleologischen Auslegung, kein bestimmtes, allgemeigultiges Rangverhaltnis und keine bestimmte Reihenfolge beststellbar sein; vielmehr soll es von dem jeweiligen Rechtsproblem abhangen, welche Auslegungsmethode in cocreto den Vorzug geneßt.
Trotz wenig ermutigenden Unternehmen, die auf die Herstellung einer verbindlichen Rang- und Reihenfolge der Interpretationscanones und auf die Abgrenzung von gebundener Gesetzesauslegung und freier Rechtsgewinnung gerichtet waren, soll deshalb hier ein neuer Anlauf zu diesem Ziele gewagt werden.
1. Drei Interpretationsmethoden, namlich die grammatischen, die logisch-systematischen und die historischen Auslegung, bilden in meinem Konzept die erste Stufe der Rechtsgewinnung.
2. Als zweite, immer noch mit einem gemaßigt analistischen Wissenschaftsbegriff vertragliche Stufe der Rechtsgewinnung folgt die szientistische Normkonkretisierung, die zwar nur noch einen relativ schmalen Anwendungsbereich. Die in dieser zweiten Stufe anwendeten Rechtsfindungsmethoden ermoglichen nicht selten dort noch eine stringente Fall-Losung, wo die Auslegungsbemuhungen auf der ersten Stufe mit einem non liquet enden.
3. Wenn der zu entscheidende Rechtsfall nach Abschreitung der beiden ersten Stufen der Rechtsgewinnung immer noch im Bedeutungshof der Gesetzestermini bzw. ihrer Definitionen und Subdefinition liegt, so muß sich der Richter nunmehr auf der dritten Rechtsfindungsstefe eines rational-dezisionistischen Verfahrens der Wertfindung und Wertkonkretisierung bedienen. Das Verfahren genugt nur teilweise szientistischen Krieterien und das ist deshalb im Ergebnis ein gebundener Befehlsakt. Der gebundener Befehlsakt kann insoweit, als er nicht szientifizierbar ist, nur durch eine mittelbare demokratische Legitimation des Richters selbst gerechtferticht werden. Diese Rechtsgewinnungsmethode ist die teleologischen Interpretation.
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