판례분석을 통한 오상방위의 해석 = Interpretation Putative Self-Defense By Judicial Precedent Analyses

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The Self-defense is which the domain of concepts and the range of concepts have functional correspondence. The problem of putative self-defense has been one of the most controversial topics in Korean criminal law. The establishment and extent of self-defense should be judged at the time of the act. The problem of putative self-defense is concerned with the scope of Self-defense.
Traditionally, the West with a spirit of individualism and liberalism has had a culture of active self-defense with the principle of widespread acceptance.
However, the East, influenced by the communal traditions, can be presumed to be a passive self-defense culture with narrow recognition of self-defense. For this reason, the issue of self-defense in Korea is not dealt with well in practice.
Furthermore, even if there is no objective justification situation, it can be said that our legal culture cannot recognize party defense even more in case of recognition of justification. Furthermore, it can be said that our legal culture cannot recognize self-defense when the actor subjectively has justification recognition but there is no objective justification situation.
Since the 1970s, Korea has been very active in demanding justice and claiming justice through exposure to Western liberalism. The response to this change can be found in the Supreme Court's ruling on misleading defenses, but our criminal law community has not yet changed and tried to solve this problem only by theories. Inorder to eliminate the illegality, there must be an objective justification situation and a subjective justification factor. In this case, the theory insists on ex post and objective judgment, but the Supreme Court considers the situation of self-defense by the judgment at the time of act. The existence of self-defense situation is not judged with the subjective cognition of the actor, but can be said to belong to the objective judgment of right reasons. Thus the conflict of views on the putative self-defense is meaningless.

국문 초록 (Abstract)

학설은 행위자가 정당방위의 객관적 상황을 잘못 인식하였다면 거의 모두 오상방위로 해결하려고 하였다. 그런데 대법원의 해석과 같이 오상방위의 문제가 위법성이조각될 수도 있다면, 오상방위상황에서 정당방위로 포섭될 수 있는 부분이 있는가라는 연구는 필요한 것으로 보인다. 대법원은 정당방위 상황은 행위자의 인식을 기준으로 하여 일반인의 관점에서 판단하고 있다. 즉 정당방위의 상황을 행위자가 인식한 주관적인 측면을 기준으로 하여 객관적인 관점(정당한 이유)에서 판단하기 때문에행위시를 기준으로 하여 객관적으로 판단하고 있다. 위법성조각사유는 범죄성립여부와 관련되어 있으며, 범죄성립은 행위자의 행위 당시의 사정으로 평가되어야 한다.
따라서 비록 행위자의 인식과 객관적 사실이 불일치하는 경우라고 하여도 그것이 행위자의 탓으로 돌릴 수 없는 경우에는 불법하다고 할 수 없다. 이는 불법의 본질과관련되는 것으로서 행위반가치가 존재하지 않는 경우에는 결과반가치 역시 부정되어야 한다.
고의의 이중적 기능을 인정하는 한 불법으로서의 고의를 인정할 때 책임에 매개하는 역할을 할 수 있으며, 또한 고의는 동일한 실체로서 불법요소적 측면과 책임요소적 측면을 동시에 가지며, 불법은 책임에 상응하여야 하며, 책임은 양형의 기초가되어야 한다.
2단계냐 3단계냐의 문제는 범죄체계론과 관련된 논쟁으로서, 사안에 대한 접근은법률과 그에 대한 해석을 전제로 한다. 오상방위 사안에서 책임고의의 등장은 법률에 규정하지 않은 가벌성기준이다. 오상방위의 해결문제로서 책임고의의 등장은 가벌성기준은 법률에 따라야 한다는 것에 어긋난다고 할 수 있다.
결론적으로는 오상방위에서 정당한 이유가 존재하는 경우에 이를 위법성 조각으로 해결하든 불법고의를 조각하든 그 결론에 있어서는 달라질 것이 없다고 할 수 있으나, 정당방위 성립여부를 검토하지 않고 책임문제로 해결하려는 입장은 문제가 있다. 또한 정당한 이유가 없는 오상방위의 사안에서 행위당시의 사정으로 보아 행위자가 주의를 하였다면 객관적 정당화 사정이 존재하지 않는다는 것을 알 수 있었음에도 불구하고 이를 태만히 하여 발생한 결과에 대하여 과실의 책임을 묻는 것은 형법의 체계와도 부합한다. 따라서 불법고의를 인정하는 소극적 구성요건표지이론이타당하다.

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