평등심사의 재구성

국문 초록 (Abstract)

헌법상의 평등보호는 제11조 제1항 제1문 상의 일반적 평등조항과 차별금지사유를 정한 동조 제2문 및 여타 개별 평등보호조항에 의한다. 그러나 주관적 권리를 규정한 기본권이 특정한 지위를 부여하는데 반해 이러한 일반적·개별적 평등조항은 객관적 법규범의 형식을 가지고 있다는 점에서 그 권리성이 의심된다.
‘평등’이 기본권으로서의 주관적 권리성을 가지는지는 평등권을 규정한 헌법 문언상, 권리개념상 및 기본권체계상의 검토를 요한다. 기본권 체계상의 문제점은 평등권의 유보가능성, 본질적 내용침해 금지원칙의 적용 가능성으로 다시 세분할 수 있다.
종국적으로 평등권인가 평등원칙인가의 문제는 기본권심사 구조와 연관되어 있다. 모든 기본권 문제는 평등문제를 내포하고 결국 평등보호의 문제로 귀결한다는 현상에서 헌법재판소는 기본권으로서의 평등권과 헌법원칙으로서의 평등원칙에 따른 차이를 애써 무시한다. 그러나 헌법재판소 결정례에서 가장 자주 사용되는 심사대상이 평등권이라는 점을 주목한다면, 기본권심사 구조와 방법상의 차이에 따라 서로 다른 결과가 도출될 개연성을 염두에 두어야 한다.
헌법상 평등조항을 평등권을 규정한 것인지 헌법원칙으로서 평등원칙을 선언한 것인지는 기본권 심사에서 평등권의 심사를 하느냐 다른 기본권이 따라 기본권 심사의 구조가 달라져야 한다. 양자는 ‘평등권이 침해됨을 주장’하는 것과 ‘특정 기본권이 평등원칙에 위배되어 침해됨을 주장’하는 것으로 달리 나타난다.
우선 평등을 평등원칙으로 본다면 다른 기본권이 침해됨을 주장하지 않고 평등권 침해만을 주장하는 것은 허용되지 않는다. 헌법소원심판의 적법성 요건 중 청구대상과 기본권의 침해가능성 요건에서 흠결이 생기기 때문이다. 또한 평등원칙 위반여부의 심사는 2단계 구조가 아닌 3단계 기본권심사 구조에서 ‘제한의 정당화’ 중 기본권 제한의 한계를 준수했는지를 검토하는 방식으로 이루어진다. 마지막으로 평등권과 헌법 제37조 제2과의 조화문제이다. 평등권은 법률유보를 예상할 수 없고, 평등권의 본질적 내용이 존재하는지도 의문이기 때문이다.

목차 (Table of Contents)

• Ⅰ. 머리말
• Ⅱ. 헌법 제11조의 의미
• Ⅲ. 기본권심사에서 원용되는 평등
• 참고문헌
• 〈국문요약〉
• 〈Abstract〉

참고문헌 (Reference)

• 1 권영성, "헌법학원론" 2008
• 2 김철수, "헌법학개론" 2007
• 3 이준일, "헌법학강의"
• 4 계희열, "헌법학(중)" 2000
• 5 성낙인, "헌법학"
• 6 성기용, "평등권의 보장과 발전" 19 :
• 7 윤문희, "차별의 법적 개념" (9) :
• 8 김주환, "일반적 평등원칙의 심사 모형" 세계헌법학회한국학회 19 (19): 173-201, 2013
• 9 정태호, "일반적 평등권 침해여부의 심사" 2002
• 10 오승철, "상대적 평등론의 재검토: 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게?" 민주주의법학연구회 (48) : 373-389, 2012
• 11 이준일, "법적 평등과 사실적 평등-‘제대군인 가산점 제도’에 관한 헌법재판소 결정을 중심으로" 12 :
• 12 황동혁, "기본권심사에 있어 심사기준으로서의 평등" 한국비교공법학회 18 (18): 25-51, 2017
• 13 김해원, "‘평등권’인가 ‘평등원칙’인가?" 한국헌법학회 19 (19): 223-259, 2013