퍼블릭 도메인과 상표권적 보호에 대한 소고 - 우리나라와 상표법 및 유럽상표지침을 중심으로 - = A Study on Public Domain and Trademark Protection

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

In the case of creations attributed to the public domain whose copyright has expired or been extinguished as an internal limitation of copyright law, third parties are free to utilize them without conditions, consequently contributing to the improvement and development of culture. Also, public domains as cultural assets also serves as the basis for various forms of new creations.
Specific discussion still needs to be made more explicit on how the creation of new exclusive rights over the public domain should be understood. When marketing elements are added to the public domain in commercial transactions, the possibility of granting trademark rights arises. In discussing overlapping protection as a trademark right to the public domain, Korean and European trademark law is analyzed based on two issues: trademark registration and use of a trademark.
In the case of a trademark application based on the public domain, it is essential to determine whether distinctiveness exists in the mark. If the character of the mark is a descriptive mark, it is crucial to determine whether the distinguishing power of the mark has deviated from the descriptive meaning and a secondary meaning has arisen for the general consumers. Whether the distinctiveness of the secondary meaning of a mark based on the public domain has arisen would require a more positive demonstration than for an ordinary mark. However, it is not appropriate to consider the possibility of a conflict of public order as a refusal condition of registration.
As a result, where a mark in or based on the public domain is distinctive, the grant of trademark rights does not create a legal conflict for copyright and trademark law purposes, nor does it create a re-monopolization of rights.
If a trademark based on the public domain is registered, free use of the public domain should be guaranteed to the extent that it is not used as a trademark. Therefore, if a trademark infringement dispute arises over the mark, it should be objectively determined whether it was used as a trademark with a distinctive to other products.

국문 초록 (Abstract)

저작권법의 내재적 제한으로서 저작권이 만료 또는 소멸된 퍼블릭 도메인으로 귀속된 창작물의 경우, 제3자가 조건 없이 자유롭게 활용할 수 있게 되기 때문에 문화의 향상 발전에 이바지하게 된다. 문화적 자산으로서의 퍼블릭 도메인 또한 저작권이 만료 또는 소멸된 퍼블릭 도메인과 같이 자유로운 이용이 전제되어 다양한 형태의 새로운 창작의 밑거름으로서 기능한다.
관련하여 상거래에서 마케팅적 요소 등이 퍼블릭 도메인에 가미되어 상표 등록 가능성이 발생하는 경우, 퍼블릭 도메인을 대상으로 한 새로운 배타적 권리 창설에 대해서 어떻게 이해되어야 하는지에 대한 구체적인 논의는 아직 부족하다. 퍼블릭 도메인에 대한 상표권으로서의 중첩적인 보호를 논함에 있어, 상표 출원 및 상표의 이용 두 가지 논점을 기반으로 우리나라 및 유럽의 상표 법리를 분석하였다.
퍼블릭 도메인에 기반한 상표 출원의 경우 표장에 식별력이 존재하는지 여부의 판단이 주요하다. 만약, 해당 퍼블릭 도메인의 기술적 표장으로서의 성격이 존재한다면, 기술적 의미에서 벗어나 이차적 의미의 식별력이 일반 소비자를 대상으로 발생하였는지에 대한 판단이 매우 주요하다. 퍼블릭 도메인에 기반한 표장의 이차적 의미의 식별력 존재하는지의 여부는 일반적인 표장보다는 더욱 적극적인 입증이 필요할 것이다. 다만, 퍼블릭 도메인에 기반한 표장의 상표 출원 거절의 근거로서 선량한 풍속 기타 공공질서의 저촉 여부가 고려되는 것은 적절하지 않다.
퍼블릭 도메인 혹은 이에 근거한 표장이 식별력을 가진다면 상표의 등록이 저작권법 및 상표법의 목적상 법적 충돌이 존재한다거나, 권리의 재독점화를 야기하는 것은 아니다. 다만, 퍼블릭 도메인에 기반한 상표가 등록된 경우, 자타상품의 식별로써 활용되지 않는 범위 내에서 퍼블릭 도메인의 자유로운 이용은 보장되어져야 한다. 그렇기 때문에, 해당 표장에 상표권의 침해 분쟁이 발생하게 된다면 문제가 된 표지가 상표로서의 사용되었는지 여부가 객관적으로 판단되어져야만 할 것이다.

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