무면허 의료행위 형사처벌의 타당성 = Unlicensed practice of medicine on the validity of the penalty

국문 초록 (Abstract)

의료는 원래 국가의 형성과 무관하게 인간의 삶이 있는 곳이면 형성되는 생활세계적 현상이었다. 그러나 현행 의료법은 무면허의료행위의 적용에 있어서 의료개념을 국가가 규정하는 모습을 보이고 있다. 따라서 의료행위의 의미도 의료전문가가 아닌 행정관료와 사법부가 유권해석을 통하여 구체화 한다. 만약 생활세계에서 시민들이 자연발생적으로 하게 되는 의료행위―바꿔 말해 건강을 돌보는 행위―라고 할지라도 국가가 의료인면허를 받지 않는 한 해서는 안 되는 행위로 금기시한다면 그 순간부터 무면허의료행위에 해당하게 되는 것이다.
법규범은 보호법익과 필연적 관계에 있다. 특히 형법법익은 입법자에게 범죄기준을 제공하며, 또 그 결정이 정의에 부합하는가를 심사할 수 있는 근거가 된다. 이러한 보호법익의 출발은 헌법 가치질서에서 찾아야 하다. 즉 현실의 행위에 의한 법익침해가 범죄구성요건이 예상하고 있는 정도에 달하지 못한다든가 침해행위 자체의 반가치성이 미약할 경우에는 비범죄화가 가능하다. 그 밖에 법익의 목록과 내용, 상호간의 관계, 서열, 비교형량 등의 문제는 궁극적으로 헌법의 가치질서에서 발견되어져야 한다. 법익보호로 분류할 수 없는 금지내용은 형벌로 할 수 없다. 그러므로 범죄화하고 난 뒤에 그것의 법익을 찾아서는 안 되고, 보호해야 할 법익이 먼저 존재하고 그에 대한 범죄화가 뒤따라야 한다.
의학적 합리성과 법적 합리성의 괴리를 형벌로 메우는 것은 장기적인 안목에서 보면 국민의 법익을 보호하여야 하는 법이 오히려 국민의 생명과 신체의 위험을 초래하고 재산권을 침해하는 법의 합리성을 스스로 무너뜨리는 역할을 하는 것이라 할 수 있다. 왜냐하면 그런 처벌을 감행하는 의료법은 의료를 위한 법이 아니라, 처벌하는 국가의 권력 그 자체를 위한 것이 되기 때문이다.
인체의 원초적 기능을 회복시킬 목적으로 인체 외부에서 단지 자연치료적인 방법으로 행하는 경우(대체의료행위 또는 민간요법)는 그 치료효과가 어느 정도 인정되는 한 침해의 위험성보다 당해 행위의 실제적 유용성과 이익이 더욱 큰 경우에 해당한다. 따라서 행위의 물리적, 외형적 객관적 내용이 서양의학적 의료행위인 경우에는 추상적 위험성만으로도 제재하여야 하며, 자연적인 치료방법으로 의료행위를 하는 경우에는 사람의 생명이나 신체에 구체적 또는 명백한 위험이 발생하는 경우에 형법에 따라 처벌해야 한다고 생각한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Health care, regardless of the original formation of the country where human life is formed, if life was a global phenomenon. However, the application of current medical law in the unlicensed practice of medicine and medical concepts to define the state is showing. Therefore, the meaning of medical practice, not medical professionals and the judiciary, administration officials will materialize through interpretation. If you live in the world, citizens are naturally-occurring with medical practice even if he does not receive state medical license should not be a taboo, if an act from the moment that the unlicensed practice of medicine becomes will.
Laws and regulations on the protection of legal interests and relationships are inevitable. Criminal legal interests, especially by the legislator provides to the crime, also consistent with this definition, The decision meets this definition is the basis for examining. The departure of these legal interests protected by the constitution in order to find the value is. Reality by an act of infringement of legal interests in the configuration requirements are expected to do so short of the value of the West: the act of infringement itself is weak and could have been an extraordinary crime. The only information a list of legal interests, mutual relationships, sequences, profit comparison Constitution and ultimately the value of the problem should be found in order. Of legal protection can not be classified as prohibited content to the punishment can not do. Therefore, after the crime I should not find its legal interests, and to protect the legal interests that exist before and angry about it a crime to be followed.
Medical rationality and legal rationality as a bridge that gap penalties in a long term view that the law should protect people's legal interests of citizens rather than pose a risk to life and property of the body that the law violated their own rationality to break down the role can be said. Legislation in such a venture, because the punishment for the health care law, but to punish it for its own country because of power.
Primitive feature of the human body for the purpose of recovering the body from the outside if only doing the natural healing way (alternative medical practices or folk remedies), the effect of the therapy is recognized to some extent the risk of a violation than the practical usefulness and benefits of such actions If this is greater. Therefore, physical activity, superficial objective medical information, attempted to patients in the West if sanctions must be just an abstract danger, natural treatment for a medical practice if the person's life or body, or specifically in the event of an obvious risk thinks should be punished according to criminal law.

목차 (Table of Contents)

• Ⅰ. 들어가며
• Ⅱ. 무면허의료행위의 법적 평가
• Ⅲ. 대체의료행위의 허용과 제도화
• Ⅳ. 마치며
• 참고문헌
• 〈국문요약〉
• 〈Abstract〉

참고문헌 (Reference)

• 1 배종대, "형법총론" 홍문사 2006
• 2 이상돈, "형법의 근대성과 대화이론" 홍문사 1994
• 3 서울신문, "한의원 물리치료사 위법성 논란"
• 4 동아일보, "한 뜸 한 뜸 정성어린 손길에 시름도 사르르"
• 5 경향신문, "침구사 제도 부활 찬반 논쟁 가열"
• 6 김창군, "인격적 법익론; 법치국가와 형법" 세창출판사 1998
• 7 황종국, "의사가 못 고치는 환자는 어떻게 하나?" 2 : 2005
• 8 송명호, "의료행의의 개념" 창원지방법원 2 : 2005
• 9 이인영, "의료행위의 현대적 의의와 과제" 한국법정책학회 7 (7): 27-61, 2007
• 10 최재천, "의료소송의 범주와 의료과실, 보건의료법의 현대적 과제" 전남대학교 법률행정연구소 2006
• 11 김민중, "의료분쟁의 법률지식" 청림출판 1998
• 12 범경철, "의료분쟁소송-이론과 실제-" 법률정보센타 2003
• 13 추호경, "의료과오론" 육법사 1992
• 14 김민중, "의료과실소송상의 과실과 인과관계입증" 1997
• 15 연합뉴스, "연명치료 중단 사회적 합의안 마련"
• 16 이상영, "양ㆍ한방 의료협진체계의 현황과 개선방안" 한국보건사회연구원 2001
• 17 방건웅, "서구의 대안의학과 의료체제의 개혁" 창작과 비평 2001
• 18 유왕근, "서구 각국의 대체의료에 관한 최근동향" 15 (15): 1998
• 19 전세일, "새로운 삶:이제 건강에 대한 생각을 바꿔라" 창작과비평사 2000
• 20 임웅, "비범죄화의 이론" 법문사 1998
• 21 안동준, "보건의료법의 현대적 과제-실험적 치료행위에 대한 형법적 심사-" 전남대학교 법률행정연구소 2006
• 22 신창선, "보건의료법의 현대적 과제,법의학과 의료법-오늘과 내일-" 전남대학교 법률행정연구소 2006
• 23 황종국, "민간의료를 합법화하자 - 의료제도의 근본문제와 개혁의 바른길" (3) : 2001
• 24 이상돈, "무면허의료행위죄 - 현황, 구조, 한계, 대안" 고려대학교 법학연구원 40 : 2003
• 25 이인영, "무면허의료행위에 관한 일 고찰" 한국의료법학회 6 (6): 1999
• 26 황만성, "무면허 의료행위에 있어서의 의료행위의 개념" 박영사 14 : 2006
• 27 이영진, "대체의학이란 무엇인가?" 한국공학교육학회 9 (9): 2002
• 28 Harro Otto, "Konzeption und Grundsätze des Wirtschaftsstrafrechts" 1984
• 29 Hassemer, "Grundlinien einer personalen Rechtgutslehre in FS für Arthur Kaufmann" 1989
• 30 중앙일보, "21세기 화타"