行政訴訟에서 假處分 規定의 準用 - 대상결정: 대법원 1980. 12. 22.자 80두5 결정, 대법원 2015. 8. 21.자 2015무26 결정 - = Regulation of Provisional Dispositions in Administrative Litigation

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Article 23.2 of the Administrative Litigation Act applies to appeal litigation. Hence, regarding such appeals, provisions regarding provisional dispositions under the Civil Execution Act do not apply, and in party litigations, suspension of execution does not apply. Thus, it is the court’s view that provisions regarding provisional dispositions under the Civil Execution Act apply for party litigations according to Article 8.2 of the Administrative Litigation Act. In other words, depending on whether provisions for suspension of executions exist or not, injunction provisions under the Civil Execution Act do not apply in appeal litigations, but do apply to party litigations.
This interpretation is believed to be influenced by Japanese administrative litigation laws. But the Japanese perceive temporary injunctions in administrative litigation as administrative acts, rather than judicial acts, according to their traditional views of superiority of its administrative bodies over the judiciary. On such understanding, Japan’s administrative litigation laws have a system of allowing for opposition by the Prime Minister, in which the executive's judgment overrides the judgment of the judiciary in the suspension of execution. Also, injunctions that hinder the exercise of public power may be excluded.
But in Korea, unlike Japan, when the Administrative Litigation Act was enacted, it attempted to compensate for the vacancy of temporary injunctions in administrative litigation by applying the provisions of provisional disposition in the Civil Execution Act. Hence, the Court taking the view above ignores the differences of legislative intent and differences in regulation between the legislative and administrative laws of Japan and Korea in relation to temporary injunctions.
On the other hand, if interpreted according to precedents, a gap will remain open for temporary injunctions in appeal litigations. This interpretation contradicts the demand for effective protection of rights derived from the right to trial of Article 27 of the Constitution. Hence a transition based on Constitutional values are necessary.

국문 초록 (Abstract)

판례는 항고소송에 대해서는 행정소송법 제23조 제2항의 집행정지에관한 규정이 있으므로 민사집행법상의 가처분에 관한 규정이 준용되지 않고, 당사자소송에 대해서는 집행정지에 관한 규정이 준용되지 않으므로 행정소송법 제8조 제2항에 따라 민사집행법상의 가처분에 관한 규정이 준용된다는 입장에 있다. 즉, 집행정지 규정이 있고 없음에 따라 항고소송에는민사집행법상의 가처분 규정이 준용되지 않고 당사자소송에는 준용된다는것이다.
이러한 해석론은 일본의 행정소송법학과 판례의 영향을 받은 것으로추정된다. 그러나 일본은 전통적으로 사법부에 대한 행정부의 우위사상에따라 행정소송에서의 가구제절차를 사법작용이 아니라 행정작용이라고 인식하고 있다. 이러한 사고방식에 입각하여, 행정소송법에 집행정지에서 행정부의 판단이 사법부의 판단에 우위를 두는 내각총리대신의 이의제도, 공권력의 행사를 저해하는 가처분을 배제하기 위한 가처분의 배제조항 등을두고 있는 것이다.
그러나 우리나라의 경우에는 일본과 달리 행정소송법이 제정될 때 행정소송에서의 가구제절차의 공백을 민사집행법상의 가처분을 준용함으로써보완하려고 하였다. 그럼에도 불구하고 판례가 위와 같은 견해를 취하는것은 우리나라와 일본의 임시적 권리구제절차에 대한 입법의도와 행정소송법 규정상의 차이를 무시한 것이다.
한편, 판례대로 해석하면, 항고소송에서는 가처분이 허용되지 않음으로써 임시적 권리구제절차의 공백이 발생하게 된다. 이러한 해석은 헌법 제27조의 재판청구권에서 도출되는 효율적인 권리보호의 요청에 반하는 것이므로, 헌법합치적인 발상의 전환이 필요하다.

참고문헌 (Reference)

• 1 崔松和, "현행 행정소송법의 입법경위" 한국공법학회 31 (31): 1-1, 2003
• 2 장영수, "헌법학" 홍문사 2017
• 3 한수웅, "헌법학" 법문사 2015
• 4 "헌법제정회의록(제헌의회)"
• 5 최송화, "행정판례연구 Ⅷ" 박영사 2003
• 6 하명호, "행정쟁송법" 박영사 2017
• 7 하명호, "행정심판의 개념과 범위 – 역사적 전개를 중심으로 한 해석론 -" 대한변호사협회 (445) : 6-26, 2014
• 8 김철용, "행정법Ⅰ" 박영사 2008
• 9 김남진, "행정법Ⅰ" 법문사 2017
• 10 강구철, "항고소송에 있어서의 가구제도의 문제점" 국민대학교 법학연구소 (12) : 2000
• 11 김성돈, "한국사법의 근대성과 근대화를 생각한다"
• 12 최우용, "일본 개정 행정사건소송법의 假救濟에 관한 연구" 한국비교공법학회 9 (9): 31-57, 2008
• 13 김성돈, "신화와 우상을 넘어선 성찰적 법의 역사를 위하여" 세창출판사 2013
• 14 이상규, "신행정쟁송법의 특색과 문제점" 한국사법행정학회 26 (26): 1985
• 15 이시윤, "신민사집행법" 박영사 2016
• 16 "법원실무제요 민사집행[Ⅳ]-보전처분-"
• 17 김상수, "민사소송에서 본 행정소송 :행정소송법개정시안을 중심으로" 법조협회 56 (56): 229-246, 2007
• 18 하명호, "목촌 김도창 박사의 복리행정법" 한국공법학회 44 (44): 275-298, 2015
• 19 김현준, "독일 행정소송상 가구제" 한국공법학회 45 (45): 153-188, 2017
• 20 김창록, "근대일본헌법사상의 형성" 한국법사학회 (12) : 1991
• 21 방광석, "근대일본의 국가체제 확립과정 : 이토 히로부미와 '제국헌법체제'" 혜안 2008
• 22 정영철, "권리보호의 효율성명령에 근거한 거부처분에 대한 행정소송법상 가구제" 법학연구소 29 (29): 601-624, 2012
• 23 高柳信一, "行政訴訟法制の改革, 戦後改革4 ․ 司法改革"
• 24 北村和生, "行政訴訟における仮の救濟" 有斐閣 (1263) : 2004
• 25 美濃部達吉, "行政裁判法" 千倉書房 1929
• 26 田中二郞, "行政爭訟の法理" 有斐閣 1954
• 27 高橋貞三, "行政事件訴訟法案の成立" 有斐閣 46 (46): 1962
• 28 室井力, "行政事件訴訟法․ 國家賠償法" 日本評論社 2006
• 29 南博方, "条解 行政事件訴訟法" 弘文堂 2009
• 30 高地茂世, "戦後の司法制度改革" 成文堂 2007
• 31 高柳信一, "公法の理論: 田中二郎先生古稀記念 下 2" 有斐閣 1977