변호사-의뢰인 간 의사교환의 비밀보장에 관한 연구 - 형사절차에서 증거수집 및 사용을 중심으로 - = A Study on Protecting Confidentiality of Communications between an Attorney and the Client - Focusing on the Criminal Proceedings -

국문 초록 (Abstract)

변호사-의뢰인 간 의사교환의 비밀보장은 미국 등 영미법계에서는 이른바 변호사-의뢰인 특권(Attorney-Client Privilege) 같은 특권 인정의 형태로, 독일, 프랑스 등 대륙법계에서는 주로 변호사에게 인정되는 직무상 비밀 보장의 형태로 논의되어 왔다. 그 인정 또는 보장은 의뢰인으로 하여금 변호사와 논의한 사항이 그 의사에 반하여 외부에 공개되지 않으리라는 신뢰 하에 변호사에게 필요 정보 일체를 기탄없이 제공하도록 촉진한다. 즉 이는 변호사가 의뢰인에게 실질적 도움이 되는 유효적절한 법적 조력을 제공하기 위한 전제이다.
그러나 우리 헌법과 법률은 이러한 비밀을 보장받을 일반적 권리를 명문으로 규정하지 않고 있고, 그 해석을 통해 이러한 권리가 보장된다고 보기도 어렵다. 현행 법령의 해석만으로 변호사-의뢰인 간 의사교환의 비밀을 보장받을 권리가 당연히 도출, 인정되지 않음은 대법원이 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결을 통하여 확인한 바 있다. 변호사-의뢰인 간 의사교환의 비밀침해 문제는 그 증거제출이 강제되는 국면에서 발생하며, 우리나라에서는 특히 형사절차에서 수사상 압수에 관련하여 그 문제점이 제기되어 왔다. 입법적 뒷받침 없이는 현재의 문제점을 개선하는 데 한계가 있다.
이 연구는 상기 문제에 관한 입법적 개선방안의 모색을 주된 목적으로 하면서, 그 과정에서 미국, 프랑스, 독일 등의 관련 규율에 대한 비교법적 분석을 통하여 시사점을 얻고, 이를 바탕으로 특히 형사절차를 중심으로 우리 현 제도에서 문제되는 부분을 실효적으로 해결할 수 있는 입법 방안을 제시하였다. 또한 각국의 규율에 대한 검토 내용이, 관련 입법 이후 제도가 정착되는 과정에서 비밀보장의 요건, 예외 및 절차를 둘러싸고 전개될 해석론에 하나의 참고자료로 활용될 수 있도록 하였다.
국내에서 변호사-의뢰인 간 의사교환의 비밀보장을 강화하기 위한 입법적 개선에 관하여는 이미 다양한 방안이 제시된바 있고, 현 제21대 국회에도 관련 법안들이 계류 중이다. 이와 같은 기존 법안들은 공통적으로 ‘변호사법 개정안’ 형식을 취하고 있다. 특히 제21대 국회에 제출된 변호사법 개정안은 변호사-의뢰인 간 의사교환 일반에 대한 비밀보장과 함께, 국가의 사법·행정절차 일반에서 그 비밀을 침해하여 수집된 자료에 대한 증거 사용의 일반적인 금지를 규정한다.
그러나 상기 변호사법 개정안의 내용이 기존 변호사법의 입법취지 및 내용과 조화되는가는 보다 신중히 검토될 필요가 있다. 변호사법 내 단일 조항에 의한 획일적 규율은 개별 절차가 갖는 고유한 특성과 법리에 조화되기 쉽지 않고 규범의 실효성 확보도 용이하지 않을 수 있다. 나아가 비밀보장의 핵심은 누설을 사전에 차단하는 것이기에 증거수집 단계에서 그 수집 자체를 규제함이 보호의 핵심인데, 특히 제21대 국회 제출 법안은 증거제출 후 판단 단계에서 그 사용을 배제할 뿐 수집 자체를 다툴 수 있도록 하고 있지 않아 권리보장 실익이 감소되고 권리침해의 구제 측면에서 미비점을 노정하고 있다.
미국에서 인정되는 이른바 변호사-의뢰인 특권(Attorney-Client Privilege)은 근본적으로 증거법 차원으로 논의되는 증거법상 특권이다. 형사절차의 경우 수사 단계에서 수사기관의 강제적인 증거수집 행위에 맞서 그 상대방이 즉시 이 특권을 주장하고, 특권 보호 여부에 관하여 법원이 판단하는 절차가 운용되고 있다. 특히 연방증거규칙이 형사·민사사건을 모두 규율하는 체계임에도 불구하고, 법원이 형사절차에서 특권 보호 여부를 판단함에 있어서 일반 민사와 비교하여 형사절차가 갖는 고유한 특성이 고려되는 사례도 주목된다.
대륙법계 국가인 프랑스에서는 변호사에게 인정되는 직무상 비밀(le secret proffessionel de l’avocat)보장에 관한 변호사법의 일반규정과 별도로, 개별 법령인 형사소송법에서 변호사 등을 상대로 한 직무상 비밀로 보호되는 목적물의 압수에 관한 특별한 규제를 두고 있다. 수사기관의 압수수색 시에 직무상 비밀에 의한 보호 여부에 다툼 있는 때에는 압수를 일단 멈추고 법원이 보호 여부를 판단하여, 비밀로 보호되는 대상을 제외한 서류, 물건만을 수사기관이 압수할 수 있도록 하고 있다. 최근에는 형사소송법이 개정되어서 이에 대한 보호가 더욱 강화되기에 이르렀다. 한편 독일에서도 변호사법상 비밀유지에 관한 일반규정과 별도로 개별 법령인 형사소송법에서 변호사에 대한 압수 등 강제수사에 있어 직무상 비밀보호를 위한 여러 규제를 마련하고 있다.
이 연구는 이러한 비교법적 검토를 바탕으로 다음과 같은 입법적 개선방안을 제시하였다.
첫째, 이 문제를 개별 절차법령에서 규율함이 보다 더 적절할 수 있다는 검토 하에, 기존 국회제출 법안들이 공통적으로 취하고 있는 ‘변호사법 개정안’의 형식 대신 ‘형사소송법 개정안’ 형식의 입법 방안을 제시하였다. 특히 우리 법제에서 자료제출의 강제는 일반적 증거 개시제도가 아직 도입되지 않은 민사보다는 주로 형사상 압수수색 등과 관련하여 문제됨이 둘째, 우리나라에서도 변호사에 대한 압수가 문제되는 국면이 종종 발생하였으나 변호사 등 직무상 비밀취급 주체의 압수거부권에 관한 기존 형소법 제112조 및 제219조의 활용이 저조하였는바, 그 문제점으로 압수거부권의 보호 대상이 협소함이 지적되었던 것을 개선하고자 외국의 제도 등을 참고하여 보호 대상을 확대하는 입법안을 제시하였다.
둘째, 우리나라에서도 변호사에 대한 압수가 문제되는 국면이 종종 발생하였으나 변호사 등 직무상 비밀취급 주체의 압수거부권에 관한 기존 형소법 제112조 및 제219조의 활용이 저조하였는바, 그 문제점으로 압수거부권의 보호 대상이 협소함이 지적되었던 것을 개선하고자 외국의 제도 등을 참고하여 보호 대상을 확대하는 입법안을 제시하였다.
셋째, 조기에 비밀침해로부터 구제받도록 공판단계에서 증거사용 배제 이전에 강제적 증거수집 자체를 다툴 수 있는 절차를 강구하였다. 상기 압수거부권의 행사절차가 불명확했던 것을 개선하여 그 행사절차는 물론 압수대상성에 관한 분쟁 발생 시 판단절차에 관한 근거를 법안에 명시하고자 하였다. 외국의 제도를 참고하여 수사기관의 압수수색에 대해 현장에서 즉각 이를 다툴 수 있게 하고, 압수대상성에 대한 법원의 판단을 받아 비밀의사교환을 압수 수색에서 배제하는 절차를 준항고 특칙조항으로 설계, 마련하였다.
넷째, 비밀로 보호될 수 있는 변호사와의 의사교환임에도 수사기관의 압수절차에서 압수거부권을 행사하지 않아 그에 대한 법원의 판단 없이 압수된 경우에 공판 단계에서 형소법제308조의2에 따른 증거능력 배제 가부가 논의될 수 있는바, 관련한 외국의 규율 등을 참고하여 그 증거능력에 관한 별도의 규정을 마련하였다.
형사절차에서 변호사-의뢰인 간 비밀 의사교환을 대상으로 한 압수가 논란이 되어 왔다. 비밀보장이라는 관점에서 이것이 규제될 필요가 있음은 물론이나, 보장이 실효적이기 위해 서는 공판정에 제출된 후 최종 단계에서의 증거사용 배제에 앞서 사전에 강제적인 증거수집 및 증거제출 자체를 차단할 수 있도록 절차가 설계될 필요가 있다. 이 연구는 이러한 절차보장의 측면이 특히 중요함을 강조하고자 한다.
이 연구를 계기로 그간 변호사법 개정안 차원으로 진행된 기존 논의들의 대안으로서 또는 그와 병행하여, 형사소송법 등 개별 법령 차원에서 변호사-의뢰인 간 의사교환의 비밀보장을 제고하는 법령 정비에 관한 여러 논의가 촉발될 수 있길 기대한다. 나아가 이 연구가 향후 관련 제도의 입법 시에 그 해석 및 운용에 유용한 참고자료로 활용되길 기대한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Communication between lawyers and clients has been protected as a matter of the lawyer's ethical duty of confidentiality in both Anglo-American and Continental law. Furthermore, the attorney-client privilege, which protects communications made in confidence in the course of the lawyer-client relationship, has been firmly established as a legal doctrine, particularly in Anglo-American jurisprudence. The purpose of the protection of confidentiality is to encourage clients to provide the attorney with all necessary information and protect information from disclosure against their will. In other words, this is a premise for lawyers to provide their clients with effective and appropriate legal assistance.
However, the Korean Constitution and laws do not explicitly stipulate the general right to be guaranteed such confidentiality, and it is difficult to find that this right is guaranteed through the interpretation of the current laws. The Supreme Court confirmed through the 2009 Do 6788 all-inclusive decision on May 17, 2012, that the right to be guaranteed the confidentiality of communication between lawyers and clients is not rightly derived or recognized by the interpretation of the current laws and regulations. When the submission of evidence is made compulsory, the infringement of confidentiality of communication between lawyers and clients frequently occurs. And such issues are raised in Korea, particularly during the seizure under investigation in criminal proceedings. Without legislative improvement, it would be difficult to solve the current problems.
This study's main goal is to seek legislative improvement measures for the aforementioned issues while also looking for implications by means of comparative legal analysis of relevant regulations in the United States, France, Germany, and other countries. Furthermore, this study suggests legislative measures that would effectively solve the problems in our current system. When settling the system after the relevant legislation, the comparative legal reviews in this study could be utilized as a reference for the interpretation of requirements, exceptions, and procedures for protection of confidentiality.
Various improvement measures to enhance the confidentiality of communication between lawyers and clients have already been suggested in Korea, and some of the related bills are currently pending in the 21st National Assembly. These existing bills are frequently introduced as an ‘amendment to the Attorney-at-Law Act.’ The amendment submitted to the 21st National Assembly, in particular, provides not only for the protection of the confidentiality of communication between lawyers and clients in general, but also for a general ban on the use of evidence obtained in an infringement of confidentiality in the state’s judicial and administrative procedures.
It is necessary to examine more closely, however, whether the contents of the amendment to the Attorney-at-Law Act are consistent with the legislative purpose and content of the existing Attorney-at-Law Act. A uniform regulation based on a single provision in the Korean Attorney-at-Law Act is not easy to harmonize with the inherent characteristics and legal principles rooted in each procedure while also maintaining the effectiveness of the provision. Furthermore, the amendment simply excludes the use of the evidence at the trial stage, but it does not permit a challenge to the seizure itself. The key to confidentiality, however, is to ensure that confidential matters are not seized by an investigative agency and are not present as evidence at the trial. As a result, the benefits of ensuring the right are limited, and there is still a lack of remedies for infringement of confidentiality.
The attorney-client privileges recognized in the United States are fundamentally a privilege under the law of evidence, a concept from the law of evidence. In the case of criminal proceedings, the court decides whether the privilege is protected or not when the other party immediately asserts this privilege against the forcible evidence-gathering act of the investigative agency at the investigation stage. In particular, although the Federal Rules of Evidence govern both criminal and civil cases, when courts decide whether to protect privileges in criminal procedures, there are cases where the unique characteristics of criminal procedures are considered in comparison to general civil cases.
In France, a country in the continental law system, in addition to the general provisions of the French Attorney-at-Law Act(Loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971) on the guarantee of the professional confidentiality of lawyers(le secret professionel des avocats), the individual provisions under the Criminal Procedure Act(Code de procédure pénale) specifically regulate the professional confidentiality of lawyers. When there is a dispute over whether something should be protected as confidential during a search and seizure by an investigative agency, the seizure is temporarily ceased and the court decides whether to protect it so as to make the investigative agency seize documents and objects not subject to confidentiality. Recently, the French Criminal Procedure Act has been amended to further strengthen this protection. Meanwhile, in Germany, the protection of professional confidentiality in compulsory investigations, including seizure against lawyers, is regulated in several ways through the Criminal Procedure Act as an individual law, separate from the general provisions on confidentiality under the German Attorney-at-Law Act(Bundesrechtsanwaltsordnung).
Based on the comparative legal review, this study suggests the following legislative improvement measures.  First, considering that it might be more appropriate to regulate this issue under individual procedural law, this study proposes a legislative measure made in the form of an amendment to the Criminal Procedure Act instead of the amendment to the Attorney-at-Law Act, which has been commonly adopted by bills submitted to the National Assembly. In particular, it is considered that the compulsory submission of evidence in the Korean legal system was primarily related to criminal search and seizure rather than civil procedure, where the general evidence discovery system had not yet been introduced.
Second, although criminal seizure against lawyers was often problematic in Korea, the use of Articles 112 and 219 of the current Korean Criminal Procedure Act regarding the right to refuse seizure against a person who relates to the confidentiality of others, including lawyers, was poorly applied. This study proposes an amendment to the Criminal Procedure Act to broaden the object of protection by referring to foreign systems.
Third, in order to obtain relief from breach of confidentiality, this study proposes the procedure devised to dispute the compulsory seizure of evidence itself before the exclusion of evidence at the trial stage. The procedure to decide whether to be protected by professional confidentiality in the case of a dispute as well as the procedure for exercising the right to refuse seizure were specified in the proposed amendment to the Criminal Procedure Act. This study also suggests grounds for contesting the seizure and search by investigative agencies on the spot, as well as the special provisions of the quasi-appeal that allow the procedures to exclude confidential communication from the search and seizure by the ruling of the court.
Fourth, it could be discussed to determine the admissibility of evidence pursuant to Article 308-2 of the Criminal Act at the trial stage in a case where the right to refuse seizure was not exercised at the seizure spot even though the communication with a lawyer could be protected as confidential. With reference to the relevant foreign regulations, this study proposes an amendment to the Criminal Procedure Act to include a separate provision regarding admissibility in that case.
In criminal proceedings, the seizure of confidential communications between lawyers and clients has been controversial. Of course, this needs to be regulated from the point of view of confidentiality. But in order for the guarantee of confidentiality to be effective, the procedure needs to be designed to block the compulsory seizure and submission of evidence in advance before it is presented as evidence at trial. This study emphasizes that this aspect of procedure assurance is particularly important.
As an alternative to or in parallel with the existing discussions conducted in the context of the amendment of the Attorney-at-Law Act, this study is expected to spark several discussions on the revision of individual laws such as the Criminal Procedure Act to enhance the confidentiality of communication between lawyers and clients. Furthermore, it is expected to be used in the future as a useful reference for the interpretation and operation of related systems.