유교윤리에 입각한 형법의 간통죄 처벌에 대한 타당성 검토 = A study about validity of punishment on adultery in criminal law based on confucian ethics

국문 초록 (Abstract)

헌법재판소는 2015년 2월 26일 형법상의 간통죄에 대하여 최종 위헌결정을 선고하였다. 그 근거는 헌법상의 성적(性的) 자기결정권의 존중이다. 따라서 형법에 간통죄가 범죄로서 규정된 지 62년 만에 간통죄는 사실상 폐지되었다. 기존의 간통죄 유지의 핵심은 그 기본적 근거인 유교문화, 즉 유교윤리가 근본이 되고 있다는 점이다. 유교윤리는 조선시대부터 내려온 우리 선조들의 전통윤리로서 절대 무시할 수 없다. 그렇다면 여기서 과연 이러한 유교윤리는 쌍방 당사자 간에 의사의 합치와 간음행위로 이루어진 간통, 특히 그 핵심인 간음행위와 관련하여 어떻게 해석을 하고 있는지를 연구해 볼 필요가 있다. 이러한 목적에 따라서 본 논문에서는 우선 형법의 시각에서 간통죄에 대하여 어떠한 입장을 견지해 왔고, 범죄성립과 관련하여 간통죄가 범죄체계상 논리적으로 타당한가 여부를 논의하였다. 그 이후 유교윤리의 시각에서 성(性)과 관련한 근간이 되는 윤리사상을 확립한 당대 최고의 사상가인 맹자와 고자 및 순자의 사상을 중심으로 하여 간통의 핵심인 간음행위에 대한 타당성 여부에 대한 해석을 논의하고 결론을 도출 하였다. 그 결과 사실상의 법률상 혼인관계가 상호 간의 합의에 의하여 파탄된 경우에 이후 사실혼의 배우자와 맺은 성관계는 간음행위라고 볼 수 없다는 결론에 도달하였다. 구체적으로는 우선 형법의 시각에서는 기존 간통죄의 논리적 모순을 비롯한 문제점들이 발견되었다. 범죄성립심사의 결과에 따르면 법률상 부부관계가 사실상의 파탄에 이르렀다면 생각보다 광범위하게 범죄체계론의 논리적 심사에 따른 최종범죄성립의 탈락 가능성이 높다는 사실을 발견할 수 있었다. 형법의 섣부른 개입은 보충성의 원칙에도 반한다. 유교윤리의 시각에서 바라본 간통도 그 핵심인 간음행위를 중심으로 살펴본 결과에 따른다면 맹자를 제외한 고자와 순자의 유교윤리사상은 법률혼이 사실상 파탄된 경우에 진정한 사실혼의 배우자와 맺은 성교행위는 실질적으로 간음행위라고 볼 수 없는 적합한 행위로 유추해석이 가능함을 알 수 있었다. 결국 궁극적인 문제는 정상적으로 유지되고 있는 법률상의 혼인관계를 일방 배우자가 타방 배우자에 대하여 간통을 이용하여 독선적이고 공개적으로 이혼을 강요하는 경우의 일방 배우자의 형사처벌 문제이다. 이 경우는 유책배우자가 강력한 재력을 보유하고 있다면 이로 인하여 위자료 등의 손해배상이 민사적인 강제효과로서의 실효가 없다. 이러한 경우에 대비한 명백한 해악의 의사를 가지고 이를 실행에 옮긴 일방 배우자의 간음행위에 대한 처벌규정은 별도로 입법하는 것을 고려해야 한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

February 26, 2015, the Korean Constitutional Court proclaimed final unconstitutional decision about the adultery. The ground of the decision was respect of sexual self-determination. Therefore, the adultery has disappeared since 1953, which continued during 62 years. The key which should have maintained the crime, adultery was traditional confucian culture, which was connected with confucian ethics. According to the above key words, we need to study interpretation of relationship between confucian ethics and adultery, especially, made of adulterous act and agreement. I discussed about two core systems. First, it is whether we determine adultery as logical crime according to condition of crime. Second, it is whether the adultery is valid on the basis of confucian ethics, Maeng Ja and Ko Ja, Soon Ja. Final conclusion is that the sex act in case of real broken marriage is not considered as adultery, the criminal crime. In detail, in aspect of criminal law, if the relation of both spouses is broken there is high possibilities which are dangers got qualified from review of decision about condition of crime according to logical system of criminal law. Also, criminal law’s fast entering into couples is opposed to principle of supplementary nature. Next, it is possible for us to interpret when the relation of couple is broken we are not able to consider the sex with real marriage spouse as adulterous act on the basis of Ko Ja and Soon Ja’s view except Maeng Ja. However, it is serious problem that the spouse force the other spouse to divorce using the adultery exclusively even though the relation of marriage is maintained normally. In conclusion, it is necessary that we should legislate law to punish the spouse who has obvious breach intention about the other spouse and act the intention as adulterous act.

목차 (Table of Contents)

• Ⅰ. 서 론
• Ⅱ. 형법의 시각에서 바라본 간통
• 1. 형법상 간통의 개념과 문제점 및 폐지노력
• 2. 형법상 범죄성립 여부에 대한 심사
• Ⅲ. 유교윤리의 시각에서 바라본 간통
• 1. 맹자의 입장
• 2. 고자의 입장
• 3. 순자의 입장
• 4. 검 토
• Ⅳ. 맺음말
• ※참고문헌

참고문헌 (Reference)

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