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형사제재에서 불이익변경금지원칙의 재조명 = Rethinking the principle of prohibition on disadvantageous alteration in criminal sanctions
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2020
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203-237(35쪽)
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형사소송절차는 실체적 진실의 발견뿐만 아니라 형사소송의 일방당사자로서 피고인의 인권보장을 위해 존재하고, 상소제도를 통해 피고인의 권리구제와 재판을 정정할 수 있는 기회를 보장하고 있다. 형사소송법 제368조는 “피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결의형보다 중한 형을 선고하지 못한다”고 규정하여 불이익변경금지의 원칙을 선언하고 있다.
대법원은 종래 채택하고 있었던 개별적⋅형식적 고찰방법을 버리고, 전체적⋅실질적으로 고찰하여 그 형의 경중을 판단하여야 한다고 그 태도를 변경한 바 있으나, 전체적⋅실질적 고찰방법이 구체적으로 무엇을 의미하는지에대해서는 언급이 없다. 형벌과 함께 형사제재의 한 축을 형성하고 있는 보안처분으로 보호관찰, 사회봉사명령, 수강명령 등의 사회 내 보안처분과 치료감호처분이 운영되고 있다. 또한 2000년 이후 성범죄 등 특정범죄에 대한 대책으로 도입된 전자장치부착명령, 성충동약물치료명령, 형 집행 종료 후 보호관찰 등은 형벌과 비교하더라도 그 제재의 강도가 낮다고 쉽게 평가할 수 없는수준이다. 판례의 태도에 따라 전체적⋅실질적으로 판단하더라도 불이익에 대한 객관적 기준이 없고 ‘실질적’이라는 기준 자체도 매우 애매한 상황이라 법관의 자의적 개입의 가능성 또한 배제하기 힘들다.
형법 제41조와 제50조 같은 형벌의 형식적 경중에 대한 규정이 보안처분에는 없는 상황이므로 이러한 근거규정을 마련하는 것이 요구된다. 보안처분 관련 기본법에서 보안처분의 종류를 명기하고 이러한 처분들 간의 불이익 경중에 대한 규정 즉, 기존의 보호관찰 등 연성적 보안처분 상호간의 경중뿐만 아니라 전자장치부착명령, 성충동약물치료명령 등 강성적 보안처분 간 그리고이들과 형벌과의 경중 비교에 대한 기준의 마련이 필요한 시점이다.
보안처분을 부과하기 위한 재범위험성평가 과정에서 법관의 오류가 있어과도한 처분을 한 경우에는 양형의 기초사실에 관해 오인이 있다는 것을 이유로 즉, 양형부당을 이유로 상고할 수 있다고 생각된다. 그러나 형사소송법은양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 형의 범위를 제한하고 있기 때문에 이에 해당하는 형벌을 부과하는 경우가 아니라면 아무리 강도 높은 보안처분이부과된다하더라도 상고를 할 수 없게 된다. 이는 헌법상의 적법절차 원칙에어긋난다고 볼 수 있다.
새로운 사회 내 보안처분들이 도입되어 불이익 판단의 객관성을 확보하기가더욱 더 어려워졌지만, ‘아류형 보안처분’으로서 벌금대체 사회봉사제도를 통해벌금형 그리고 벌금형에 대한 환형유치로서 노역장유치제도를 통해 보안처분과형벌간의 불이익변경에 대한 객관적 기준의 설정가능성을 타진해보았다.
벌금대체 사회봉사제도를 통해 집행유예가 없는 형과 형의 집행유예 그리고 형의 집행유예시 부과되는 보호관찰⋅사회봉사명령⋅수강명령의 불이익 기준을 객관화할 수 있는 기준을 제시해 보았다. 그러나 새로 도입된 전자장치부착명령, 성충동약물치료명령은 모두 보호관찰관이 보호관찰을 집행하는 상태에서 전자장치를 부착한다거나 성충동약물치료를 받는다는 점에서 차이가있다. 형 집행 종료 후 보호관찰은 형법상의 보호관찰이나 보호처분으로서의보호관찰과 다른 형태의 처분으로서 형의 집행이 종료된 후에 실시된다는 점, 준수사항의 ...
Criminal procedure exists not only for the discovery of substantive truth but alsofor the defense of the defendant’s human rights as a party to criminal proceedings,and the appeals system guarantees the right to redress the defendant’s rights and tocorrect the trial. Article 368 of the Criminal Procedure Act declares that the principleof prohibition on disadvantageous alteration is that “the defendant shall not besentenced in more serious sentences than the sentence of the previous judgment inthe case of the appeal”. The Supreme Court should abandon the individual andformal consideration methods adopted in the past and apply overall and practicalconsideration method. The attitude has been changed, but there is no mention ofwhat the holistic or practical way of examination means specifically.
Along with penalties, security measures which form an axis of criminal sanctionsare operating security measures in society such as probation, community serviceorders, attendance center order and disposition of medical treatment and custody. Inaddition, electronic monitoring order, chemical castration order, probation afterreleased which have been introduced as security measures for specific crimes such assex crimes since 2000, cannot be easily underestimated as the low-intensity sanctions.
According to the precedent’s attitude, even if it is judged overall and practically,there is no objective criterion for disadvantage and the ‘real point of view’ criterionitself is very ambiguous. Therefore, it is difficult to exclude the possibility ofarbitrary intervention by judges.
Since there are no provisions for formal seriousness for penalties such as Articles 41 and 50 of the Penal Code, such provisions are required. The basic law onsecurity measures specifies the types of security measures and stipulates theseriousness of disadvantages between these disposals. It is time to establish standardsfor serious comparisons between disposals and their punishment. In case of excessivedisposition due to the error of judge in the process of recidivism risk assessment toimpose security measures, it is considered that the misconduct on the basic facts ofthe sentencing may be appealed due to improper sentencing.
However, the Criminal Procedure Act restricts the scope of penalties forimprisonment, so no appeal can be made even if a high level of security measures isimposed, unless the penalties are imposed. This is contrary to the principle ofconstitutional due process of law. The introduction of new security measures hasmade it more difficult to secure objectivity in determining disadvantages alteration.
But the possibility of establishing objective criteria for changing the disadvantagebetween security measure and punishment was examined through community serviceorder as an alternative to fines and detention in a workplace as a ‘sub-type securitymeasures’.
Through the community service order as an alternative to fines, I suggested criteriato objectify the disadvantages of probation, community service order and attendancecenter order. However, the newly introduced electronic monitoring order and chemicalcastration order are different in that the probation officer attaches the electronicdevice or receives medication while the probation officer performs the protectionobservation. Probation after released is distinguished from conventional soft probationin that penalties are given and so on. Because of these various types of enforcement,it is not easy to determine whether there is a change in disadvantage, even if theoverall and practical considerations are followed.
As a first step to the possibility of establishing an objective criterion for changingthe penalties in the practical field, examined the degree of penalties felt by theprobation officer and the disadvantages alteration in criminal sanctions. In the future,by supplementing the investigation of the officers of the relevant criminal justiceagencies, the task of setting cle...
분석정보
연월일 | 이력구분 | 이력상세 | 등재구분 |
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2022 | 평가예정 | 재인증평가 신청대상 (재인증) | |
2019-01-01 | 평가 | 등재학술지 유지 (계속평가) | KCI등재 |
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2015-02-05 | 학술지명변경 | 외국어명 : 미등록 -> Dankook Law Riview | KCI등재 |
2011-01-01 | 평가 | 등재학술지 선정 (등재후보2차) | KCI등재 |
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2008-01-01 | 평가 | 등재후보학술지 선정 (신규평가) | KCI후보 |
기준연도 | WOS-KCI 통합IF(2년) | KCIF(2년) | KCIF(3년) |
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2016 | 0.71 | 0.71 | 0.62 |
KCIF(4년) | KCIF(5년) | 중심성지수(3년) | 즉시성지수 |
0.56 | 0.53 | 0.68 | 0.25 |
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