불법행위의 효과로서 금지 및 예방청구권 －대법원 2010. 8. 25.자 2008마1541 결정－ = The Application for Injunction as the Effect of Tort

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

An injunction is sought against a person who is infringing or likely to infringe a person’s right to discontinue or take necessary measure to prevent the infringement. There are two kinds of injunction : One is a permanent injunction ‘issued when infringements are taking place at present’, which requests the infringements or damages caused by business acts or so to be discontinued or recovered to the original state when the damage is being caused at present, and is certainly expected to last in the future. The other is a preliminary injunction ‘issued when infringements are likely to be caused’, which prevent and prohibit the damage prior to its commence.
As the effect of tort, the Korean tort law has no an application for the restitution and the injunction but the compensation for damages. Even though there exists the probability of invasion or infringement to the legal interest, it could not offer the remedy of preventive claim. KBGB rules the preventive protection of the right regarding the real right. Therefore, in case preliminary protection of the interest is needed, injunction must be stipulated in the civil code or the special acts.
Recently, The Supreme Court has acknowledged the relief of preventive claim on the part of the unfair competition. It held that if one who infringe the interest which is needed for the protection by the law, misusing fruits which the competitor has constructed for a long time with considerable effort, his act would be tort.
Furthermore, one who has been infringed by such infringement can apply the injunction for unfair act and tort. This judgement is the first step toward the acceptance of injunction as the effect of tort in Korean civil court.
However, this judgement did not make clear whether or not it is needed for the subjective element, for example negligence, regarding the concrete elements. Like a claim for injunction on real right, subjective element is not needed for injunction.

국문 초록 (Abstract)

대법원 2010. 8. 25. 자 2008마1541결정에 대한 평석이다. 대법원은 비록 가처분사 건이었지만 최초로 불법행위에 기하여 금저 및 예방청구를 인정함으로써 종전에 인정하지 않았던 불법행위의 예방적 효과를 인정하였다. 「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」 제2조 1호에서 정하고 있는 부정경쟁행위에 포섭되는 경우 침해된 영업자에 대하여 민사적 구제로서 금지 및 예방청구권을 인정하고(동법 제4조), 그 밖에 손해배상청구권(동법 제5조) 및 신용회복청구권(동법 제6조)을 인정하고 있다. 그러나 동법은 일반조항주의를 취하지 않고 한정열거주의를 취하는 결과 본 사안에서 경쟁자가 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 성과물을 상도덕이나 공정한 경쟁 질서에 반하여 자신의 영업을 위하여 무단으로 이용함으로써 경쟁자의 노력과 투자에 편승하여 부당하게 이익을 얻고 경쟁자의 법률상 가치가 있는 이익을 침해하는 행위가 부정한 경쟁행위로서 부정경쟁법상 부정경쟁행위에 포섭되지 않는 경우 민법상 불법행위에 해당하며, 또한 불법행위의 효과로서 사후적인 금전에 의한 손해배상 청구 외에 사전적 조치로서 불법행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다고 하였다. 본고는 예방적 권리보호에 대한 비교법적 고찰로서 독일과 일본에서의 논의를 살펴본 다음 본 결정이 갖는 의의에 대하여 기술하였다.
대상결정의 의의는 사회경제의 변화에 대응하여 현 법률이 갖고 있는 한계를 극복하고자 비록 법률에 규정되어 있지 않지만 필요성이 인정된다면 법원의 법창조기능까지 담당했다는 데 의의가 있다. 다만 대법원이 불법행위성을 인정하면서도 불법행위 개념 속에 유책성을 전제로 하는 종전의 통설 및 판례와 다른 입장인지 밝히지 않은 점, 불법행위의 요건과 유지청구의 요건 사이에서의 혼란, 불법행위의 개념과 요건 등에 대하여 보다 구체적인 제시가 부족한 점을 지적하고 있다.

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