디지털증거 압수·수색에서의 적법절차 = A study on the due process of law in search and seizure of digital evidence
저자
발행사항
서울 : 高麗大學校, 2016
학위논문사항
학위논문(박사) -- 韓國航空大學校 大學院 , 法學科 , 2016
발행연도
2016
작성언어
한국어
KDC
367.416 판사항(6)
DDC
345.06 판사항(23)
발행국(도시)
서울
형태사항
xi, 228 p. : 삽화 ; 26 cm
일반주기명
지도교수: 河泰勳
참고문헌: p. 214-224
DOI식별코드
소장기관
일명 ‘종근당 사건’으로 일컬어지는 대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 결정은 수사기관은 물론 법원에까지 엄청난 변화의 바람을 불러일으키며 법조계의 초미의 관심사로 떠오르게 되었다. 검찰 등 수사기관은 현실을 모르고 내린 판결이라며 법원에 날선 비판을 가했으나, 대법원 전원합의체의 피의자·피압수자의 권리를 신장시킨 전향적인 결정이 다시 변경될 가능성은 없기 때문에 법원이 제시하는 새로운 기준을 충족시키기 위한 노력을 기울이고 있는 상황이다. 하지만 수사기관의 노력에도 불구하고 아직 뾰족한 해결책이 나오지 않고 있다는 데 문제의 심각성이 있다.
결국, 기술적·현실적 제약 등으로 초래되는 수사 실무와 법원의 제시 기준 사이의 간극을 어느 정도로 좁힐 것인지, 그리고 그 간극에 대해 위법수집증거배제법칙의 잣대를 어떻게 들이댈 것인지에 대한 고민이 절실히 필요해진 시점인 것이다. 이에 따라 본 연구는 종근당 결정으로 인한 법원의 새로운 기준을 토대로 현 수사 관행의 적법절차 여부를 검토하여, 앞으로 야기될 수 있는 증거능력 논란을 미연에 방지할 수 있는 바람직한 수사 실무 방향을 생각해 보았다. 각 장에서 논의된 쟁점은 아래와 같다.
제2장에서는 디지털증거의 특수성과 그 적용 법률을 검토하고, 종래의 디지털증거 압수·수색 실무와 종근당 결정 이후 변화된 실무, 위법수집증거배제법칙의 해석론을 살펴보았다. 종근당 결정을 통해 정보저장매체의 탐색과 출력과정 모두가 압수·수색 집행의 일환으로 전 과정에 참여권이 인정되어야 함이 분명해졌고, 우연히 발견한 별건 디지털증거에 대해서는 발견 즉시 더 이상의 탐색을 멈추고 새로운 영장을 발부받아야만 적법한 압수가 된다는 점이 확인되었다. 그리고 현행 다수설과 판례는 위법수집증거배제법칙의 ‘적법한 절차’를 해석함에 있어 실체적 진실 발견과의 이익형량적 태도를 보이고 있는 듯하나, 무죄추정의 원칙에 위배될 소지가 있고 문언에 맞지 않는 해석이라는 점에서 증거수집과정 그 자체만을 판단의 기준으로 삼아야 할 것이다. 이 때 절차적·실체적 적법절차 위반 여부의 검토가 필요하며 그 판단에 있어 헌법 제37조의 역할이 중요하다고 생각한다.
제3장에서는 형사소송법 제106조 제3항이 제시하는 현장에서의 유관정보 압수·수색 원칙과 그 예외의 기준을 검토하였다. 제106조 제3항상 원칙과 예외의 최종적인 판단 주체는 물론 법원이겠지만, 1차적 판단주체랄 수 있는 수사관의 행위 당시 인식을 충분히 고려해주어야 한다. 따라서 결과적으로는 예외에 해당하지 않지만 당시에는 예외적 기준에 해당한다고 판단할 사정이 있었다면 위법한 증거수집으로 보아서는 안 될 것이다. 예외적 기준은 과도하게 많은 시간의 소요, 기술적인 불가능, 피압수자의 방해행위 등을 생각할 수 있는데 그 전제는 수사기관의 편의가 아닌 증거인멸 또는 훼손의 염려가 있는 경우여야 한다는 것을 분명히 해야 하고 그 입증 책임은 수사기관에 있다. 한편, 독립적인 증거분석 전문가에 의하지 않고 수사관에 의해 관련성 있는 디지털정보의 탐색과 분류가 있었다 하더라도 이는 적법절차의 위반으로 볼 수 없다.
제4장에서는 압수·수색 집행 과정에서의 적법절차 논란에 대해 논의하였다.우선, 참여권과 관련하여 시간적으로는 최종적인 증거물 출력·추출 단계까지 보장되어야 하나, 파일 하나하나의 내용 확인이 아닌 관련성 있는 정보로의 분류 단계까지만의 참여를 인정하는 내용적 한계를 가져야 할 것이다. 그리고 현행 실무와 같이 가독성 있는 모든 파일을 현출하여 수사관에게 전달하는 대신, 참여권 보장을 통해 가독성 있는 파일의 추출 범위를 좁히려는 노력을 기울여야 한다. 우연히 발견한 증거의 경우 미국의 Plain view 원칙이 우리나라에서는 적용될 수 없음은 분명하고, 다만 입법적으로 독립적 긴급압수·수색 등의 도입을 검토해 볼만하다. 원격기술을 사용한 압수·수색 역시 영장에 기재되지 않은 장소에서의 집행이므로 현행법상 허용될 수 없음이 당연하고, 사실상 압수·수색의 방법으로 이메일·모바일 메신저의 통신제한조치를 집행하는 현행 실무는 위법한 증거수집에 해당한다. 마지막으로 휴대전화의 경우 긴급압수를 하였다고 하여 그 내용 탐색이 무제한으로 허용되는 것은 아니고, 최초 긴급압수의 요건이 유지되는 경우에 한해서만 영장 없는 탐색이 가능하고 그렇지 않다면 별도 압수·수색영장을 발부받은 뒤에 내용 확인을 해야 할 것이다. 또한 무결성 확보절차의 미비는 증거수집과정의 위법문제와는 별개의 사안이므로 무결성 확보가 미흡하였다고 해서 그것이 적법한 절차에 따르지 아니한 경우라고 볼 수는 없을 것이다.
제5장에서는 유관정보 확인 후의 쟁점에 대해 살펴보았다. 관련성 없는 정보의 폐기의무와 무결성 확보를 위한 정보보관의 충돌에 관하여는, 수사기관이 아닌 독립된 제3의 기관에 정보보관을 하는 것을 전제로 형사소송법 제131조상 ‘압수물의 상실 또는 파손 등의 방지를 위한 상당한 조치’에 해당할 수 있다고 보았다. 형사소송법 제106조 제4항상 정보주체에 대한 통지는 증거수집 종료 이후의 사정이므로 그 위반이 있더라도 증거능력에는 영향을 줄 수 없으며, 압수목록 교부의 경우 증거수집 과정의 연장선상으로 보아 지나친 지연이나 중요내용 누락은 증거능력을 배제하는 사유라고 생각한다. 다만, 통상적으로 요구되는 수준의 노력을 기울였음에도 목록 교부의 지연이나 중요내용 누락이 있었다면 증거능력을 부정해서는 안 된다.
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