M&A 협상의 해소수단으로서의 “중대한 부정적 변화” : “사정변경”의 적용가능성과 인정기준을 중심으로 = How to Apply the Principle of Change in Circumstances to A 'Material Adverse Change' Clause in a M&A contract

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

In many M&A transactions, there is a time lag between the signing of the contract and the closing of the transaction. One possibility is that the financial condition of the target company may deteriorate before the deal is consumated. M&A contracts typically protect buyers against such contingencies through material adverse change (MAC) clauses. Under the typical MAC clause, if the target suffers a MAC before the transaction is consumated, the buyer may terminate the deal and walk away without paying any penalty. One problem of the MAC clause is that it is typically drafted in vague terms and the 'materiality' is not defined in the clause.
So far, the meaning of this 'materiality' has not been litigated in Korea, and thus the standard for excuse under MAC provisions has not been explored. This article argues that as a MAC can be a typical case of a change of condition for contract-making, the Korean courts have to apply the strict principle of change in circumstances to a MAC clause. Of course, the Korean courts can take a different approach to the MAC clause, but in this case the courts should be equipped with any objective standard to calculate quantitatively the 'materiality' that adversely affected the target company. Otherwise, the courts with less information than the parties on the target company are more likely to make unpredictable decisions about the 'materiality'. As the strict standard recognized in the principle of change in circumstances can at lease secure predictability from the presumption for the seller, the standard seems more desirable than other unpredictable approaches.

국문 초록 (Abstract)

M&A 거래는 양해각서 혹은 본계약 체결 후 확인실사를 행하기 때문에 계약 체결후 거래의 종결 사이에 시차가 발생한다. 이 기간 동안 대상회사에 발생한 사건의 위험으로부터 자신을 보호하기 위해 매수인은 ‘중대한 부정적 변화’ 조항을 채택한다. 그런데, ‘중대한 부정적 변화’ 조항은 통상 ‘중대성’의 의미에 대해 정의하지 않기 때문에, 이 조항을 어떻게 해석해야 하는지 또 ‘중대성’을 어떤 기준으로 판단해야 하는지에 대한 문제가 발생한다. 아직까지 우리나라에는 ‘중대한 부정적 변화’ 조항을 해석한 법원 판례는 존재하지 않는다. 또 영국과 미국의 판례에서도, ‘중대한 부정적 변화’의 해석과 관련해 참조할 만한 객관적 기준은 발견되지 않는다.
결국 ‘중대한 부정적 변화’ 조항을 해석함에 있어 ‘수익성유지 모델’과 같은 ‘중대성’에 대한 ‘객관적’ 인정기준이 제시되고 법원에 의해 수용되기 전에는, default rule인 계약이행의 원칙으로 돌아가 예외적으로 사정변경의 원칙을 적용하는 것이 부당한 것은 아니다. 적어도 사정변경의 인정기준은 매수인의 해제가능성을 매우 제한적으로 인정한다는 점에서 당사자의 ‘예측가능성’을 담보하기 때문이다. 사정변경의 원칙은 적어도 예측가능성 측면에서 객관적 인정기준을 결여한 법원이 소위 경험칙으로 그 때 그 때 사안에 따라 ‘중대한 부정적 영향’을 달리 해석하는 방법보다는 우월해 보인다.

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