공법상 계약은 대등관계라는 판례･통설 비판 = Critical Review of precedent and theory that Public Law Contracts are Equal Relations

국문 초록 (Abstract)

대법원판례와 대체적인 학설의 입장은 공법계약을 대등한 당사자간 의사합치로 보고 있다. 그러나 대법원판례와 통설의 이러한 주장에는 다음과 같은 이유로 동의하기 어렵다.
우선, 통설에 속하는 적지않은 학자들이 행정주체와 사인간에 체결되는 계약을 ‘대등하지 않은 당사자 관계’를 의미하는 “종속계약”이라 부르고 나아가“대등하지 않은 당사자 사이의 계약”이라고 명시적으로 인정하며 다른 학자들이 이를 비판한 사실이 없다는 점은 공법계약이 대등관계가 아니라는 강력한 근거가 될 수 있다. 또한, 국가공권에 대한 설명에서 공법계약에 의하여 성립되는 경우를 따로 구별하지 않고 국가공권을“우월한 의사주체”로서 가지는 권리라고 하는 주장들도 마찬가지이다.
둘째, 권력설을 국가권력 행사자와 그 상대방간 ‘권력관계’(법률관계 또는 권력행위 아님)에 적용되는 법이냐 아니냐로 공법과 사법을 구별하는 학설로 올바르게 이해한다면 작용영역이 급부행정이든, 작용형식이 공법계약이든 모두 공법의 영역에 있다. ‘계약’은 작용형식에 불과하고,‘공법’계약인데 사법계약처럼 대등관계일 수 없다. 공법과 사법을 별도의 법체계라고 인정하는 한, 오늘날처럼 행정급부가 국민의 생존과 번영에 중요한 시대에 급부자와 수혜자가 공법계약을 한다고 대등관계라는 주장은 결코 타당할 수 없다. 이와 관련하여 공권력이나 권력관계는 민주적 법치국가와 부합하지 않는다는 오해가 있으나 귀속설도 공권력의 주체를 중심으로 하는 이론인 점 등 “국가권력”은 민주적 법치국가에서도 헌법 및 행정법의 기본개념임을 잊어서는 안되고 이에 대해서는 충분히 논증하였다.
셋째, 상대방 있는 단독행위와 계약은 대등관계, 행정행위와 (행정주체와 사인간) 공법계약은 대등하지 않은 관계로 보는 것이 논리일관성이 있다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The position of the Supreme Court precedent and the general theory sees public law contracts as consensus between equal parties. However, it is difficult to agree with these arguments of the Supreme Court precedent and conventional wisdom for the following reasons.
First of all, not a few scholars belonging to the conventional wisdom call a contract concluded between an administrative entity and a private individual a “subordinate contract” and at the same time explicitly recognize it as a “contract between non-equal parties.” The same is true of the arguments that state public rights are rights to be held in the position of superior subject without distinguishing the case established by a public law contract from other cases.
Second, if the “theory of power”(Über-Unterordnungstheori) is correctly understood as a theory that sees the law applied to the power relationship (not legal relations or acts of power) between the exercise of state power and the other party as a public law, whether the area of action is a benefit administration or a public law contract, it is all in the area of public law. The ‘contract’ is only a form of action, and the ‘public law’ contract cannot be equal like a ‘civil law’ contract. As long as public law and civil law are recognized as separate legal systems, the argument that the social benefit provider and beneficiary are equal in public law contracts in an era when social benefits are important for the survival and prosperity of the people cannot be valid. In this regard, there is a misunderstanding that public power or power relations do not correspond to a democratic rule of law, but it should not be forgotten that “state power” is a basic concept of constitution and administrative law even in a democratic rule of law, such as explaining the “attribution theory”(Zuordnungstheorie) focusing on the subject of public power.
Third, it is logical to view the unilateral action with the other party as an equal relationship, and the public law contract and administrative action as an unequal relationship.