초상권 및 사생활의 비밀과 자유, 그리고 이익형량을 통한 위법성 판단 = Determining Unlawfulness through Balance of Interests Regarding the Right to one's image and the Right of Privacy

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

This article aims to provide an in-depth analysis on the Supreme Court decision handed down on Dec. 13. 2006.
In this case, the plaintiffs allegedly suffered minor injuries in a traffic accident caused by someone else. In the course of litigation over compensation for the accident, the defendant(an insurance company) showed strong suspicion that the plaintiffs actually did not suffer any injury. In order to prove this allegation, several staffs of the defendant secretly followed and photographed the plaintiffs to obtain evidence in that regard. The plaintiffs brought another lawsuit against the defendant, claiming that they have suffered emotional distress by such unlawful acts. The Supreme Court, in adjudicating this case, has used the "balance of interest" test, and ruled in favor of the plaintiffs, thereby repealing the lower court's decision.
When the infringement of personality right, as opposed to the proprietary right, is at issue, balancing relevant legal interests becomes even more significant. As is shown in the case, these disputes typically accompany conflict of values or interests. Three factors are to be considered in determining unlawfulness as a part of the balance of interests test; proportionality, necessity, and appropriateness. Although this case seems to lie on the borderline, the outcome of the case is proper. The defendant could have used other ways to prove their allegation(lack of necessity). However, the defendant went too far as to shadow the plaintiffs for 8 consecutive days(lack of appropriateness), which seemed to excessively burden the personality right of the plaintiffs even when the opposite interests are taken into consideration(lack of proportionality).
However, it should be noted that the outcome of this case is highly fact-specific. In the realm of personality right where the scope of protection is uncertain, imprudent general application of the outcome in a specific case should be restrained.

국문 초록 (Abstract)

이 글은 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결(이하 ‘대상판결’이라고 한다)을 평석한 것이다. 대상판결은 보험회사 직원들이 교통사고 환자를 미행, 추적하며 8일간 그들의 일상생활을 촬영하는 방법으로 민사소송의 증거를 수집한 행위가 불법행위에 해당하는지 여부를 다루고 있다. 이 사안에서는 초상권이나 사생활 비밀과 자유라는 인격적 이익(보호이익)과 그 건너편에 있는 다른 이익(비교이익)의 충돌을 목격할 수 있다. 그리고 대상판결은 민사판결로는 이례적으로 「이익형량요소의 확정⇒이익형량의 기준제시⇒사안에 대한 적용」의 과정을 나름대로의 체계에 따라 매우 구체적으로 제시하고 있다.
필자는 다음 두 가지 점에서 대상판결을 긍정적으로 평가한다.
첫째, 이익형량과정의 구체화에 관한 부분이다. 법관의 이익형량이 불가피한 사건들이 있다. 그런데 그 과정이 드러나지 않은 이익형량은 법관의 자의적 결론을 손쉽게 정당화해 주는 수단으로 전락할 위험도 있다. 그러므로 이러한 사건일수록 ① 이유의 충실한 제시를 통해 법원이 스스로를 통제하고(내부적 정당화), ② 이를 토대로 외부적 토론을 유도하며(외부적 정당화), ③ 이를 통하여 가능한 범위 내에서 일정한 기준 또는 규칙을 형성함으로써(정당한 척도의 형성) 이익형량과정의 투명화 및 유형화를 추구할 필요가 있다. 대상판결은 그러한 노력의 출발점에 서 있다.
둘째, 실체적인 면에서 보더라도 대상판결의 결론은 타당하다. 이 사안에는 개인과 공동체, 현실과 당위, 실체발견과 절차통제 등 여러 가지 차원의 문제들이 다층적으로 내재하여 있다. 이러한 문제에 관하여 일률적인 답변을 하는 것은 어렵다. 그러나 적어도 이 사건의 사실관계의 토대 위에서는 대상판결이 원고들이 가지는 공개 장소에서의 인격권을 배려하고, 이를 잠식하려는 증거수집활동에 선을 긋고 절차 내에서의 해결을 유도한 것은 긍정적이다. 특히 손쉽게 인격권을 침해할 수 있는 과학기술의 발달과 이에 반비례하는 개인의 지위 속에서 이러한 판단은 정책적으로도 타당하다. 다소 나열적이고 산만한 이익형량 요소의 배치, 위법성의 체계적 지위에 관한 의문점 등 몇 가지 아쉬움이 있지만, 그 결론의 타당성에는 영향을 미치지 않는다.
다만 대상판결의 이유와 결론은 어디까지나 구체적 이익형량의 산물이므로 그 적용범위를 지나치게 확대하는 데에는 신중하여야 한다. 물론 법원이 이러한 사안에 관하여 명확한 규칙(rule)을 제시할 수 있다면 더 큰 예측가능성을 제공할 수 있었겠지만, 인격권의 보호범위에 대하여 여전히 존재하는 불명확성이나 이 사건 내용의 특수성에 비추어 그렇게 하기는 어려웠을 것이다. 이 사건과 같이 당장 명확한 규칙이 정립되기 어려운 주변부의 사건에서는, 향후 유사한 사안에 대한 학술적․실무적 고민의 결과가 축적되고 이에 관한 사회적 합의의 농도도 짙어지면서, 점차 선명한 색깔의 기준이 형성되어 가기를 인내하며 기다릴 수 밖에 없을 것이다.

참고문헌 (Reference)

• 1 "헌재결 2004. 8. 26, 2003헌마457(국민건강증진법시행규칙 제7조 위헌확인)"
• 2 "헌재결 2001. 8. 30. 2000헌바36"
• 3 金泳哲, "프라이버시권의 보호법익과 법적 성격" 19 (19): 6-, 1999
• 4 박용상, "표현행위의 위법성에 관한 고찰" 44 (44): 25-, 1995
• 5 함석천, "초상권에 대한 새로운 인식과 법리 전개" 법조협회 55 (55): 191-222, 2006
• 6 엄동섭, "초상권보호의 한계-작성거절권 침해의 경우를 중심으로-" 한국민사법학회 38 (38): 175-209, 2007
• 7 정상조, "제25장 퍼블리시티권(the right of publicity) 관련 국내 판례의 동향, -2004년-2006년 판결례를 중심으로"
• 8 嚴東燮, "언론보도와 초상권침해 - 하급심 판례를 중심으로" 21 : 1999
• 9 권창국, "수사기법으로서 사진촬영에 관한 문제점의 검토" (378) : 2002
• 10 "서울지방법원 2003. 2. 13. 선고 2002가단234723 판결"
• 11 "서울중앙지방법원 2006. 12. 15. 선고 2006나23410"
• 12 "서울중앙지방법원 2004. 2. 6. 선고 2003나13979 판결"
• 13 "서울고판 2002. 4. 16. 선고 2002나42061(하집 2002-1, 28)"
• 14 韓渭洙, "사진의 無斷撮影․使用과 民事責任 - 肖像權의 侵害-" 213-, 1994
• 15 김수정, "사생활의 자유와 언론의 자유의 형량" 한국민사법학회 (31) : 269-314, 2006
• 16 "비디오 몰래카메라금지법(Video Voyeurism Prevention Act of 2004; 18 U.S.C. 1801)"
• 17 김도균, "법적 이익형량의 구조와 정당화문제" 법학연구소 48 (48): 31-115, 2007
• 18 김도균, "법원리로서의 공익" 법학연구소 47 (47): 155-215, 2006
• 19 김 경호, "범죄보도로 인한 인격권으로서의 초상권 침해에 관한 연구:언론과 수사기관의 책임을 중심으로" 성곡언론문화재단 12 (12): 88-120, 2004
• 20 "대판 2005. 7. 8. 2005두487; 대결 2005. 1. 17. 2003마1477"
• 21 "대판 1999. 9. 3, 99도2317"
• 22 "대판 1998. 9. 4. 96다11327"
• 23 "대판 1998. 9. 4, 96다11327"
• 24 "대판 1998. 9. 4, 96다11327"
• 25 "대판 1998. 7. 24, 96다42789"
• 26 "대판 1998. 7. 24, 96다42789"
• 27 "대법원 공식웹사이트"
• 28 "대결 2005. 11. 16. 2005스26"
• 29 양승규, "교통사고환자에 대한 몰래촬영과 초상권" (456) : 35-38, 2006
• 30 韓渭洙, "身體障碍로 인한 損害賠償을 청구하는 原告의 障碍狀態를 確認하기 위하여 원고를 尾行하면서 寫眞을 撮影한 행위가 不法行爲를 구성하는지 여부 - 美國의 法理와 判例-"
• 31 金載亨, "言論의 事實報道로 인한 人格權 侵害" 서울대학교 39 (39): 189-, 1998
• 32 安溶敎, "肖像權의 槪念과 意義" 2 (2): 10-, 1982
• 33 裵炳日, "肖像權에 관한 硏究" 9 (9): 119-, 1992
• 34 林建勉, "肖像權 侵害에 대한 民事法的 責任에 관한 小考" 18 (18): 214-, 2001
• 35 許根寧, "私生活에 관한 事項의 公開와 그로 인한 損害賠償請求" (31) : 93-, 1999
• 36 梁彰洙, "私生活 秘密의 保護" 8 : 62-, 2005
• 37 郭潤直, "民法注解 Ⅴ"
• 38 內田 貴, "民法の爭點"
• 39 "東京地裁 1987. 6. 15. 判決(判例時報 1243호 54면)"
• 40 "東京地裁 1964. 9. 28. 判決(判例時報 385호 12면)"
• 41 "最高裁 2002. 9. 24. 判決(判例時報 1802호 60면)"
• 42 "最高裁 1969. 12. 24. 判決"
• 43 韓秀雄, "憲法上의 人格權 - 특히 헌법 제10조의 幸福追求權, 一般的 人格權 및 헌법 제17조의 私生活의 保護에 관하여-" 13 : 638-, 2002
• 44 全元烈, "名譽毁損 不法行爲에 있어서 違法性 要件의 再構成" 서울대학교 2001
• 45 最高裁, "判決" 40 (40): 48-, 1986
• 46 鄭相冀, "判例를 통해서 본 肖像權의 法理" 3 : 1995
• 47 李在祥, "刑事節次에서의 法治國家原理의 機能과 限界 : 基本的 人權의 保障인가, 刑事訴追의 效率性인가" 國民大學校 法學硏究所 13 : 2001
• 48 五十嵐淸, "人格權法槪說" 有斐閣 2003
• 49 金載亨, "人格權 一般 -言論 기타 表現行爲에 의한 人格權 侵害를 중심으로-”" 21 : 638-639, 1999
• 50 我妻 榮, "事務管理․不當利得․不法行爲"
• 51 加藤雅信, "事務管理․不當利得․不法行爲" 有斐閣 189-232, 2005
• 52 김성룡, "不法行爲의 要件으로서의 違法性의 役割" 한국민사법학회 (30) : 39-74, 2005
• 53 梁彰洙, "不法行爲法의 變遷과 可能性" 3 : 312-, 1994
• 54 Ehmann, "Zur Struktur des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts"
• 55 von Caemmerer, "Wandlungen des Deliktsrecht, im Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben"
• 56 James Q, "Two Western Cultures of Privacy: Dignity versus Liberty"
• 57 "Tucker v. American Employers' Inc. Co., 218 So. 2d 221"
• 58 "Tucker v. American Employers' Inc. Co., 218 So. 2d 221"
• 59 "Sterling v. Commercial Union Inc. Co., 674 F.2d 697"
• 60 "Sterling v. Commercial Union Inc. Co., 674 F.2d 697"
• 61 "Souder v. Pendieton Detectives, Inc., 88 So. 2d 716"
• 62 "Souder v. Pendieton Detectives, Inc., 88 So. 2d 716"
• 63 "Schultz v. Frankfort Marine, Acc., 139 N.W. 386"
• 64 "Schultz v. Frankfort Marine, Acc., 139 N.W. 386"
• 65 "Schenck v. United States, 249 U.S. 47"
• 66 "Restatement of Torts"
• 67 "Prosser and Keeton on Torts"
• 68 Charles Fried, "Privacy"
• 69 William Prosser, "Privacy"
• 70 "Pinkerton Nat. Detective Agency, Inc. v. Stevens, 132 S.E.2d 119"
• 71 Horst-Peter Götting, "Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte"
• 72 "Münchener Kommentar,, Rixecker, 4. Auflage, Band Ⅰ, §12 Anhang, Rn. 82"
• 73 D. Buchbald, "Konflikte zwischen Prizipien, Regeln und Elemente im Rechtssystem"
• 74 "I.C.U. Investigations, Inc. v. Jones, 780 So. 2d 685"
• 75 Katja S. Ziegler, "Human Rights and Private Law - Privacy as Autonomy-"
• 76 "Galella v. Onassis, 487 F. 2d 986"
• 77 "Furman v. Sheppard, 744 A.2d 583"
• 78 D. Kennedy, "Form and Substance"
• 79 Hubmann, "Das Persönlichkeitsrecht"
• 80 Larenz, "Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts"
• 81 "4 Harv. L. Rev. 193"
• 82 윤진수, "2006년도 주요 민법 관련 판례 회고" 법학연구소 48 (48): 371-449, 2007
• 83 "1995. 4. 25. 연방대법원 판결"
• 84 "13 A.L.R.(American Law Reports) 3d 1025"