투자협정에서의 공정·공평한 대우 조항의 법적 의미 : 합리적 기대 보호’에 대한 최근 논의를 중심으로

국문 초록 (Abstract)

오늘날 많은 국가들은 양자·다자간 투자협정으로 긴밀하게 연결되어 있다. 국제연합무역개발협의회(United Nations Conference on Trade and Development)에서 발표한 통계에 따르면, 2017년 기준 전세계적으로 체결된 투자협정은 3,322건에 이른다.
국제투자협정은 일반적으로 실체적 의무 조항과 절차적 의무 조항으로 구성되어 있다. 그 중 실체적 의무 조항에 해당하는 공정·공평한 대우(Fair and Equitable Treatment, 이하 ‘FET’) 조항은 투자분쟁 발생시 가장 자주 원용되는 조항으로, 국제투자중재에서 국가의 외국인 투자자에 대한 실체적 의무 위반을 판단하는 가장 핵심적인 기준이다. 그러나 초기 투자협정에서는 FET 조항을 ‘투자유치국이 외국인 투자자의 투자에 대하여 공정하고 공평한 대우를 부여해야 한다’라고 추상적으로 규정하였고, 이후 다수의 협정에서 이와 같은 형태의 규정을 원용하면서, FET의 실체적 내용과 적용범위가 명확하지 않다는 비판이 계속 제기되어 왔다.
이에 국가들은 FET 조항으로 인한 불확실성을 해결하기 위하여 양자간투자보장협정(Bilateral Investment Treaties, 이하 ‘BIT’)에 관한 신규 모델을 제정하고, 기존 투자협정을 개정하는 등 다각도로 노력을 전개해 왔다. 투자협정 개정 목적 및 양상은 매우 다양하나, 대체적으로 미국 등 선진국에서는 FET 조항을 명확히 하는 방향으로 개정이 이루어진 반면, 인도, 남아프리카개발공동체, 브라질 등의 국가에서는 FET 조항의 범위를 축소하여 국제투자중재 피소가능성을 최소화하고, 규제권한을 확보하는 방향으로 개정이 이루어지고 있다.
이러한 개정 노력을 통해 FET 조항의 모호성이라는 문제점은 일부 극복되기도 했으나, 중재판정례에서 가장 빈번히 원용되는 FET의 주요 원칙 중 하나인 투자자의 ‘합리적 기대 보호(Protection of Legitimate Expectation)’ 원칙의 경우에는 여전히 그 중요성에 비해 대부분의 개정에서 명시적으로 도입되지 못했다. 그러나 판정의 일관성 및 법리의 예측가능성 확보를 위해서 ‘합리적 기대 보호’ 원칙은 반드시 투자협정상 명문화 할 필요가 있다.
이와 관련하여, FET와 합리적 기대 보호 원칙은 그 동안 많은 중재판정례에서 다루어져 왔는데, 주목할 만한 점은 최근 국제투자분쟁해결기구(International Centre for Settlement of Investment Disputes), 상설중재재판소(Permanent Court of Arbitration) 및 독일 연방헌법재판소가 모두 합리적 기대 보호와 관련된 일련의 판결을 내렸는바, 각 판정례를 상세히 살펴볼 필요가 있다.
이와 같이 합리적 기대 보호 원칙은 각국의 국내법에 이미 존재하고 있는 개념이고, 중재판정례를 통해 상당히 정치한 논리 구조를 확립하고 있다. 그럼에도 불구하고, 지금까지의 투자협정은 FET 문안을 추상적으로만 규정해 왔으며 최근의 모델 BIT 및 개정 사례들도 한계를 내포하고 있다. 다만, 최근 유럽연합(European Union, 이하 'EU')이 캐나다, 베트남과 사이에서 체결한 두 건의 자유무역협정(Free Trade Agreement, 이하 ‘FTA’)의 FET 조항에서는 사법 거부의 배제, 적법 절차, 비자의성·비차별, 강압·권력남용·악의에 의한 대우 금지 등 FET의 주요 원칙을 예시적으로 나열하고, 투자협정상 최초로 합리적 기대 보호를 명시적 문안으로 도입하여 구체적인 FET 문안을 제시하였다는 점에서 의의가 있다.
따라서 본 논문에서는 FET 조항의 모호성이라는 문제점에서 출발하여, 이를 극복하기 위한 국가들의 노력과 한계를 살펴보고, 나아가 합리적 기대 보호 원칙의 법리 및 중재판정례 분석을 통해 우리나라에 주는 시사점을 도출하고자 한다. 우리나라의 경우 2017년 현재까지 94개의 BIT 및 14개의 FTA가 체결되어 있으나, 대부분의 FET 조항은 추상적 문안으로 규정되어 있다. 따라서 국제투자중재가 급증하고 있는 현실을 고려할 때 우리나라도 미래의 피소 위험에 대비하고, 예측가능성을 제고하기 위하여 FET 조항을 명료화할 필요성이 있다. 이를 위해 앞서 살펴본 EU의 사례를 참고하여 FET 조항을 보다 구체화하고, 합리적 기대 보호 법리를 도입하여 예측가능성과 법적 안정성을 확보하는 것이 바람직하다.

목차 (Table of Contents)

• 제 1 장 서론 1
• 제 1 절 연구의 배경 및 필요성 1
• 제 2 절 최근 논의 동향 2
• 제 3 절 연구의 범위 및 구성 4
• 제 2 장 공정·공평한 대우(FET) 조항의 의의 및 주요 원칙 6
• 제 1 절 의의 및 연혁 6
• 제 2 절 FET의 특징 및 투자협정상 다른 의무와의 관계 8
• 1. 투자자에 대한 절대적 대우로서의 FET 8
• 2. 투자협정에 포함되는 실체적 의무의 종류 9
• 3. 다른 실체적 의무와 FET의 관계 10
• 가. 유기적인 관계로 보는 견해 10
• 나. 독립적인 관계로 보는 견해 11
• 제 3 절 FET의 범위 12
• 1. 협정 문안에 따른 FET의 범위 12
• 가. FET의 범위에 대한 명시가 없는 유형 13
• 나. FET의 범위를 국제법과 연결시킨 유형 13
• 다. FET의 범위를 국제관습법상 최소기준대우로 명시한 유형 15
• 2. FET와 국제관습법상 최소기준대우 16
• 가. FET와 국제관습법의 관계 16
• 나. FET를 국제관습법상 최소기준대우로 한정하는 견해 17
• (1) FET를 국제관습법상 최소기준대우로 보는 사례 17
• (2) 최소기준대우의 의미 및 초기 판례 18
• (3) Neer 기준에 대한 비판 및 최소기준대우의 불확정성 19
• 다. FET를 국제관습법상 최소기준대우 이상으로 해석하는 견해 19
• (1) FET를 국제관습법상 기준 이상으로 보는 사례 19
• (2) 진화하는 개념으로서의 FET를 주장한 사례 20
• (3) Neer 기준의 유용성에 대한 각기 다른 견해 20
• 라. FET의 범위를 국제관습법과 연계 없이 독립적으로 해석하는견해 21
• 제 4 절 FET의 주요 원칙 21
• 1. 합리적 기대 보호 22
• 2. 사법거부와 적법절차 24
• 3. 투명성 25
• 4. 신의성실 26
• 5. 계약상 의무의 이행 27
• 6. 강압 및 괴롭힘으로부터의 자유 28
• 7. 비차별성 및 비자의성 29
• 제 5 절 평가 30
• 1. FET 조항의 효용성 30
• 가. 포괄적인 투자 보호 31
• 나. 투자 촉진 효과 32
• 다. 의도적 모호성 34
• 2. FET 조항의 한계 35
• 가. 예측가능성의 부재 및 확장적 해석론 35
• 나. 국가책임 및 보상과의 관계 36
• 다. 비교형량(比較衡量)의 문제 37
• 제 6 절 소결 38
• 제 3 장 FET 조항의 문제점 및 투자협정의 개정 40
• 제 1 절 FET 조항의 문제점의 원인 40
• 1. 전통적인 FET 조항의 문제점 40
• 2. 법적 근원의 부재 40
• 3. 실체적 내용의 부재 41
• 4. 범위의 모호성 42
• 5. 다른 조항과의 불명확한 관계 42
• 6. 소결 43
• 제 2 절 문제점을 해결하기 위한 투자협정의 개정 43
• 1. 최근 투자협정의 개정 동향 일반론 43
• 가. 개정 동향 44
• 나. 개정 목표 및 원인 44
• 다. 개정 범위 45
• 라. 투자협정의 개정 유형 46
• 마. 국가별 개정 사례 47
• 2. FET 조항의 개정 유형별 사례 50
• 가. 미국의 모델 BIT(2012년) 50
• (1) 배경 51
• (2) FET 조항의 특징 52
• 나. 인도의 모델 BIT(2015년) 55
• (1) 배경 55
• (2) FET 조항의 특징 57
• 다. 남아프리카개발공동체(SADC) 모델 BIT(2012년) 59
• (1) 배경 59
• (2) FET 조항의 특징 60
• (가) 1안: Neer 기준의 도입 61
• (나) 2안: 공평한 행정적 대우 62
• 라. 브라질 모델 BIT(2015년) 64
• (1) 배경 64
• (2) FET 조항의 특징 66
• 제 3 절 투자협정의 개정 평가 68
• 1. 유용성 68
• 가. 국가별 정책적 의도의 반영 68
• 나. FET 조항의 명료화 70
• 다. 유연한 접근 가능성 70
• 2. 한계 71
• 가. 일부 과도한 범위 축소 71
• 나. FET 원칙의 구체화 한계 72
• 제 4 절 소결 72
• 제 4 장 FET와 합리적 기대 보호 75
• 제 1 절 합리적 기대 보호의 개념 및 법적 근원 75
• 1. 개념 75
• 2. 법적 근원 77
• 가. 투자중재와 선례구속의 원칙 77
• 나. 법의 일반원칙 78
• 다. 국내 공법상 일반원칙 80
• (1) 국내법상 일반원칙 80
• (2) 비교법적 접근 81
• 라. 소결 82
• 제 2 절 ‘합리적 기대’의 성립 요건 83
• 1. 합리적 기대의 성립 요건 83
• 2. ‘기대’의 성립 83
• 가. 정부 조치의 형태에 따른 ‘기대’의 성립 83
• (1) 계약상 권리(contractual rights) 84
• (2) 확약(commitments), 공표(representations), 성명(statements) 등의 존재 85
• (3) 일반적인 법체계(general legal framework) 86
• (가) 범위 및 속성 86
• (나) 안정적인 법적·사업적 환경을 유지할 의무 87
• (다) 안정화 조항의 존재 88
• (라) 심각하고 극단적인 법체계의 변화 89
• 나. 특정성(specificity) 90
• (가) 특정성의 필요성 90
• (나) 단순한 정치적 선언과의 구분 91
• 3. ‘합리성’의 판단 92
• 가. 시간적 고려 93
• 나. 상황적 고려 94
• (1) 투자유치국의 발전 정도 95
• (2) 정치·사회·경제·문화·역사적 환경 95
• (3) 투자 분야의 성격 96
• 다. 객관성(objectivity) 97
• 라. 합법성(lawfulness) 98
• 마. 투자자의 행동(investor's conduct) 99
• 4. ‘인과관계’의 입증 100
• 가. 합리적 기대와 투자 사이의 ‘의존성(reliance)’ 100
• 나. 기대의 좌절과 손실 사이의 인과관계 102
• 5. 소결 103
• 제 3 절 간접수용에서의 ‘합리적 기대’와의 비교 103
• 1. 간접수용과 FET의 관계 103
• 2. 간접수용에서의 합리적 기대 법리 105
• 제 4 절 합리적 기대 보호와 정부 권한의 ‘비교형량’ 106
• 1. 합리적 기대 보호의 한계로서의 비교형량 필요성 106
• 2. 국제법상 비례성 원칙의 요소 106
• 3. 투자협정에서의 비교형량의 원칙 107
• 4. 소결 109
• 제 5 절 ‘합리적 기대 보호’에 대한 판례의 해석 경향 109
• 1. 합리적 기대 보호와 관련한 국제중재기구 및 국내법원의 판결 109
• 2. Crystallex vs. Venezuela 사건(2016) 110
• 가. 사실 관계 110
• 나. 당사자의 주장 요지 112
• (1) 청구인의 주장 112
• (2) 피청구국의 주장 112
• 다. 판정 113
• 라. 평가 114
• 3. Allard vs. Barbados 사건(2016) 116
• 가. 사실 관계 116
• 나. 당사자의 주장 요지 118
• (1) 청구인의 주장 118
• (2) 피청구국의 주장 118
• 다. 판정 118
• 라. 평가 119
• 4. Vattenfall vs. Germany 사건(Vattenfall Ⅱ) 121
• 가. 사실 관계 122
• 나. 당사자의 주장 요지 123
• 다. 독일 연방헌법재판소 판결 123
• 라. 평가 125
• 제 6 절 최근 투자협정에서의 ‘합리적 기대 보호’ 원칙 126
• 1. 합리적 기대 보호 원칙의 도입 필요성 126
• 2. 최근 EU가 체결한 FTA의 FET 조항 127
• 3. 평가 130
• 가. 가장 구체적인 FET 문안 제시 130
• 나. 최초로 합리적 기대 문안의 도입 130
• 제 7 절 소결 131
• 제 5 장 우리나라에의 시사점 133
• 제 1 절 우리나라의 FET 조항 분석 133
• 1. BIT의 포괄적 FET 조항 133
• 2. FTA 투자챕터의 구체적 FET 조항 134
• 제 2 절 FET 조항 개정에 대한 제언 137
• 1. 개정의 방향성 137
• 2. ‘합리적 기대 보호’ 법리 도입 필요성 139
• 3. 개정의 법적 의미 141
• 제 3 절 소결 142
• 제 6 장 결론 143
• 참고문헌 146
• Abstract 153