판례의 무게―판례의 변경은 얼마나 어려워야 하는가?― = The Weight of Precedent ―How much the court shall be restrained from overruling the precedent?―

국문 초록 (Abstract)

판례의 변경이 쉽지 않다는 것은 법률가나 법학자라면 모두 느끼는 일이다. 그러나 다른 한편으로는 우리나라의 판례 변경이 적다고는 할 수 없다. 이처럼 판례의 변경이 한편으로는 어려우면서도 다른 한편으로는 자주 행해진다면, 판례의 변경은 어떤 경우에 허용될 수 있는가, 그 한계는 없는가 하는 점을 생각해 볼 필요가 있다.
미국, 영국, 독일, 일본과 같은 나라에서는 판례를 변경하기 위하여는 특별한 이유(정당화, special justification)가 필요한가에 대하여 판례와 학설상 치열한 논쟁이 있다. 영국의 귀족원과 그 후신인 대법원은 제한적으로만 판례를 변경한다. 독일의 판례는 판례를 변경하는 것은 명백하게 우월하거나 또는 완전히 불가피한 이유가 있을 때에만 감수될 수 있다고 보고 있는데, 이에 대하여는 찬반의 논쟁이 있다. 일본 최고재판소의 반대의견과 일부 학설도 판례의 변경은 신중하여야 한다고 주장한다. 우리나라에서도 일부 전원합의체 판결의 별개의견과 반대의견은 판례의 변경은 신중하여야 한다고 하였고, 학설상도 그와 같은 주장이 있다.
최고법원의 판례는 대체로 존중되고, 그것이 변경되는 것은 예외적인 일이다. 이는 경로의존성의 개념에 의하여 설명될 수 있다. 규범적으로는 이러한 선례 존중의 근거는 법적 안정성 또는 신뢰 보호에서 찾을 수 있다.
그러나 기본적으로는 종래의 판례가 법적으로 잘못된 것이라면 이는 원칙적으로 변경되어야 하고, 아주 예외적인 경우에만 법적 안정성의 침해가 판례 변경에 장애가 될 수 있다고 보아야 할 것이다. 이것이 법원의 재판은 법에 합치하여야 한다는 재판의 기본 원칙에 부합한다. 또한 이 점은 헌법 판례이건 아니건 구별할 필요가 없다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The overruling of precedent in general has been deemed quite difficult. In Korea, based on its civil law tradition, the overruling of precedent has been oftentimes witnessed. As such, it is worth studying how much the court shall be restrained from overruling the precedent, under Korean law.
In this regard, this paper first studies the issue from comparative law perspective. Some court decisions have emphasized that the court shall present particularly convincing grounds upon overruling the precedent, which justify such overruling. Of course, other court decisions have held different view. The academic debates have been divided.
In Korea, this problem has not been much discussed. One concurring opinion and one dissenting opinion of the en banc decisions of the Korean Supreme Court touched upon this matter, asserting that the overruling of precedent should be done very prudently.
Such deference to precedent may be explained in terms of path dependence, from prescriptive perspective. Further, protecting legal certainty and reliance interest also supports the deferential attitude towards precedent, from normative perspective.
Indeed, some of precedents shall be sustained, as long as the legal rules prescribed therein hold valid. However, if the precedent is flawed, or no longer holds valid, the court shall overrule the precedent, in principle, with no further burden. Under exceptional circumstances where the overruling of precedent is highly likely to cause a legal chaos, the wrong precedent may be tolerated.

참고문헌 (Reference)

• 1 윤진수, "형사사건 성공보수 약정 무효 판결의 장래효에 대한 의문"
• 2 허완중, "헌법재판소결정의 선례적 구속력" 한국법학원 (110) : 5-28, 2009
• 3 강일신, "헌법재판소 선례변경에 관한 연구" 헌법재판소 헌법재판연구원 2017
• 4 권혁, "해고법의 규율의 유추적용 가능성에 대한 법학방법론적 검토 - 독일해고제한법 제1조 제3항과 제4항을 중심으로-" 안암법학회 통 (통): 111-140, 2007
• 5 윤진수, "한국민법학에 대한 서울대학교의 기여" 58 (58): 2017
• 6 김연수, "한국 행정개혁의 경로의존성 분석" 2007
• 7 송민경, "판례의 규범력에 관한 연구" 한국법학원 167 : 237-279, 2018
• 8 이동진, "판례변경의 소급효" 민사판례연구회 (36) : 1083-1178, 2014
• 9 정우형, "토지와 건물에 대한 이원적 소유권 체계에 관한 연구" 한국지적학회 22 (22): 101-114, 2006
• 10 김용담, "주석민법 총칙" 사법행정학회 2010
• 11 헌법재판소 헌법재판연구원, "주석 헌법재판소법" 2015
• 12 좌담회, "자산유동화 10년의 회고와 전망" 2008
• 13 노상헌, "일본 공무원의 노동기본권과 노동조합 - 입법 논의의 검토를 중심으로 -" 노동법이론실무학회 (21) : 73-102, 2017
• 14 이동민, "영미법상 판례변경의 법리 : 법원칙 모델을 중심으로" 서울대학교 대학원 2012
• 15 제철웅, "영국의 선례 변경" 민사판례연구회 (36) : 1179-1226, 2014
• 16 함대영, "신탁형 자산유동화에서의 전정양도 판단" 2010
• 17 尹眞秀, "성전환자의 인권 보호에 있어서 법원의 역할―한국과 독일·영국의 비교" 박영사 7 : 2015
• 18 윤진수, "상속관습법의 헌법적 통제" 한국헌법학회 23 (23): 149-198, 2017
• 19 안성조, "부정수표단속법상 과실범 처벌의 정당성 - 과실범 처벌규정의 입법취지를 중심으로 -" 한국경찰법학회 12 (12): 109-134, 2014
• 20 이현종, "부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄의 구성요건에 대하여"
• 21 金大雄, "부정수표단속법 제2조 제2항 및 제4조 범죄에 관하여" 7 : 2010
• 22 하상제, "부정수표 발행인의 형사책임" 법원도서관 123 : 2012
• 23 드워킨, 로널드, "법의 제국" 아카넷 2004
• 24 이계일, "법관법의 대상영역과 규범적 힘에 관한 연구" 법학연구원 26 (26): 209-257, 2016
• 25 고학수, "법경제학적 관점에서 본 판례의 변경" 민사판례연구회 (36) : 1013-1082, 2014
• 26 공진성, "반복입법금지에 관한 소고" 한국헌법학회 16 (16): 363-390, 2010
• 27 홍봉주, "미국의 부동산 등기제도" 한국토지법학회 25 (25): 31-54, 2009
• 28 박홍래, "미국의 레코딩 시스템과 토렌스 시스템" 11 (11): 2003
• 29 박귀천, "독일 노동법상 근로조건 결정시스템 - 취업규칙으로부터 사업장협정으로 -" 서울대학교노동법연구회 (41) : 41-96, 2016
• 30 권혁, "독일 노동법 상 근로자대표제도 ― 독일 경영조직법 상 종업원평의회제도의 이념적 배경과 기능을 중심으로 ―" 한국비교노동법학회 22 : 37-65, 2011
• 31 이혜원, "담보신탁의 도산절연성에 관한 연구" 서울대학교 대학원 2014
• 32 윤진수, "담보신탁의 도산절연론 비판" 한국비교사법학회 25 (25): 697-748, 2018
• 33 손열, "기술, 제도, 경로의존성: 정보화시대 벤처지원정책의 한·일비교연구" 한국정치학회 40 (40): 237-262, 2006
• 34 전광석, "국가배상법 제2조 제1항 단서 및 법원조직법 제59조 제1항에 대한 위헌판결" 헌법재판연구원 1 : 139-173, 2014
• 35 白水隆, "非嫡出子相續分最高裁違憲決定" (731) : 2015
• 36 尹眞秀, "變化하는 사회와 宗中에 관한 慣習" 6 : 2015
• 37 高橋一修, "講座憲法訴訟 第3卷" 有斐閣 1987
• 38 西野喜一, "裁判の過程" 判例タイムジュ社 1995
• 39 尹眞秀, "英國의 1998년 人權法(Human Rights Act 1998)이 私法關系에 미치는 영향" 박영사 1 : 2007
• 40 安京煥, "英國法과 美國法의 比較硏究 (Ⅱ)―法官" 32 (32): 1991
• 41 이동명, "美國의 不動産物權變動에 따른 公示方法" 법원도서관 73 : 1996
• 42 尹眞秀, "美國法上 判例의 遡及效" 28 (28): 1995
• 43 尹眞秀, "相續回復請求權의 消滅時效에 관한 舊慣習의 違憲 與否 및 判例의 遡及效" 박영사 5 : 2011
• 44 佐藤行治, "現代國家と司法權" 有斐閣 1988
• 45 尹眞秀, "獨逸法上 ｢判例｣의 意味" 2002
• 46 尹眞秀, "法의 解釋과 適用에서 經濟的 效率의 考慮는 가능한가?" 6 : 2015
• 47 芦部信喜, "憲法訴訟の理論" 有斐閣 1973
• 48 박찬주, "憲法裁判과 定足數" 법학연구소 34 (34): 43-69, 2010
• 49 尹眞秀, "憲法裁判所 違憲決定의 遡及效" 법원도서관 75 : 1997
• 50 尹眞秀, "慣習上 分財請求權에 대한 歷史的, 民法的 및 憲法的 考察" 사법발전재단 22 : 2013
• 51 정선주, "定期金判決에 대한 變更의 訴- 한국과 독일의 입법례 비교 -" 한국비교사법학회 11 (11): 399-441, 2004
• 52 水野紀子, "婚外子相續分差別違憲決定" 85 (85): 2013
• 53 嚴東燮, "土地와 建物을 別個의 不動産으로 取扱하는 現行 民法의 態度에 대한 批判的 考察" 1993
• 54 君塚正信, "判例の拘束力" 24 (24): 2015
• 55 尹眞秀, "二十一世紀 民事訴訟法의 展望; 荷邨鄭東潤先生 華甲紀念" 법문사 1999
• 56 崔光律, "不正手票團束法의 改正과 그 解釋上의 問題點" 1966
• 57 이창현, "不正手票團束法에 대한 處罰 및 特別規定 檢討" 경기대학교 (2) : 2003
• 58 鄭東潤, "不正手票團束法上의 問題點" (58) : 1980
• 59 趙龍鎬, "不正手票團束法 第2條 第2項의 問題點" 법원도서관 31 : 1986
• 60 Burrows, Andrew, "The relationship between common law and statute in the law of obligations" 128 : 232-, 2012
• 61 Farber, Daniel A, "The Rule of Law and the Law of Precedents" 90 : 1173-, 2006
• 62 Gerhardt, Michael J, "The Power of Precedent" Oxford University Press 2008
• 63 Cardozo, Benjamin N, "The Nature of the Judicial Process" Yale university press 1921
• 64 Duxbury, Neil, "The Nature and Authority of Precedent" Cambridge University Press 2008
• 65 Dam, Kenneth W, "The Legal Tender Cases" 1981 : 367-, 1981
• 66 Blom-Cooper, Louis, "The Judicial House of Lords 1876–2009" Oxford University Press 2009
• 67 Parisi, Francesco, "The Economics of Lawmaking" Oxford University Press 2008
• 68 윤진수, "The Decision of the Korean Supreme Court on the Contingent Fee Agreement in Criminal Cases: General Clauses, Judicial Activism, and Prospective Overruling" 아시아태평양법연구소 16 (16): 161-190, 2016
• 69 Burton, Steven J, "The Conflict Between Stare Decisis and Overruling in Constitutional Adjudication" 35 : 1687-, 2014
• 70 Kähler, Lorenz, "Strukturen und Methoden der Rechtsprechungsänderung" Nomos 2011
• 71 Cooper, Charles J, "Stare Decisis: Precedent and Principle in Constitutional Adjudication" 73 : 401-, 1988
• 72 Kozel, Randy J, "Stare Decisis in the Second-Best World" 103 : 1139-, 2015
• 73 Lee, Thomas R., "Stare Decisis in Historical Perspective: From the Founding Era to the Rehnquist Court" 52 : 647-, 1999
• 74 Lee, Thomas R, "Stare Decisis in Economic Perspective: An Economic Analysis of the Supreme Court’s Doctrine of Precedent" 78 : 643-, 2000
• 75 Kozel, Randy J., "Stare Decisis as Judicial Doctrine" 67 : 411-, 2010
• 76 Nelson, Caleb, "Stare Decisis and Demonstrably Erroneous Precedents" 87 : 1-, 2001
• 77 Kozel, Randy J, "Special Justification" 33 : 471-, 2018
• 78 Kozel, Randy J, "Settled versus Right , A Theory of Precedent" Cambridge University Press 2017
• 79 Mills, Alexander Lazaro, "Reliance by Whom: The False Promise of Societal Reliance in Stare Decisis Analysis" 92 : 2094-, 2017
• 80 Alexander, Larry, "Precedent in the United States Supreme Court" Springer 2013
• 81 Starger, Colin, "Precedent in the United States Supreme Court" Springer 2013
• 82 Hellman, Deborah, "Precedent in the United States Supreme Court" Springer 2013
• 83 Hathaway, Oona A, "Path Dependence in the Law: The Course and Pattern of Legal Change in a Common Law System" 86 : 601-, 2001
• 84 Re, Richard M, "Narrowing Supreme Court Precedent from Below" 104 : 921-, 2016
• 85 "Münchener Kommentar zur ZPO /Bearbeiter" C. H. Beck 2016
• 86 Pawlowski, Hans-Martin, "Methodenlehre für Juristen" C.F.Müller 1999
• 87 Larenz, Karl, "Methodenlehre der rechtswissenschaft" Springer Verlag 1991
• 88 Larenz, Karl, "Methodenlehre der Rechtswissenschaft" Springer 1995
• 89 Eskridge, William N. Jr, "Legislation and Statutory Interpretation" Foundation Press 2006
• 90 Bydlinski, Franz, "Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff" Springer-Verlag 1991
• 91 Maurer, Hartmut, "Handbuch des Staatsrechts" C.F.Müller 1996
• 92 Harris, B.V, "Final appellate courts overruling their own "wrong" precedents: the ongoing search for principle" 118 : 408-, 2002
• 93 Lee, James, "Fides et Ratio: Precedent in the Early Jurisprudence of the United Kingdom Supreme Court" 21 : 1-, 2015
• 94 Probst, Thomas, "Die Änderung der Rechtsprechung" Helbing & Lichtenhahn 1992
• 95 "BeckOK Grundgesetz /Bearbeiter" C. H. Beck 2018