죄형법정주의와 조례에 의한 벌칙 규정의 허용성- 특별자치도의 경우를 중심으로 - = Criminal courtism and acceptability of punishment by ordinance- Focusing on the case of Special Self-Governing Province -

국문 초록 (Abstract)

법치행정의 원리상 행정은 입법에 종속되는 점에서 지방자치권의 보장에 있어 자치입법권의 보장이 핵심적인바, 자치입법권의 충실한 보장을 위해서는 조례의 규범적 실효성, 특히 조례에 의한 벌칙 규정의 허용이 필요하다. 특히 지방자치의 보장에 있어 실험적이자 선도적 역할을 수행하여야 하는 특별자치도의 존재의의에 비추어 볼 때, 특별자치도의 자치권의 보장에 있어서는 조례에 의한 벌칙의 가능성을 포함하는 자치입법권의 실질적 보장 여부가 가장 우선적이고 중요한 과제이다.
그럼에도 불구하고 형벌 영역에 있어서는 법이론상으로는 물론 실무적으로도 ‘죄형법정주의’가 금과옥조로서의 지위를 확고하게 차지하고 있는바, 죄형법정주의는 범죄, 즉 위반행위의 유형과 그에 대한 처벌은 법률에 근거를 두어야 한다는 것으로, 이는 행정벌에 있어서도 원칙적으로 그대로 적용된다. 그 결과 벌칙에 대한 조례의 자율적 규율가능성은 허용하지 않으며, 이는 조례제정권의 실효적 보장을 저해하는 중대한 원인이 되고 있다.
그러나 죄형법정주의의 현대적 의미는 단순히 ‘법률’에 의한 규정형식을 요구하는 형식적 원리가 아니라, 범죄와 형벌을 명확하게 성문화함으로써 국가권력의 부당한 형벌권행사로부터 개인의 자유와 권리를 보장하면서 법적 안정성과 예측가능성을 확보하는데 있다고 할 수 있다. 달리 말하면, 국민의 대표기관인 의회가 범죄의 처벌의 내용을 명확히 법률로 정하여야 한다는 요구는 단지 법률의 형식을 요구하는 것이 본질이 아니라, 국가의 처벌권의 행사와 국민의 형사책임 부담의 한계를 명백히 하도록 하는 것이고, 이는 결과적으로 국민의 생활관계에 있어 법적 안정성과 예측가능성을 보장받는 실질적 의미를 가지게 되는 것이다.
물론 죄형법정주의의 문언 및 연혁적 측면에서 볼 때, 범죄와 형벌의 근거로서는 법률이 일차적이고 우선적인 지위를 갖는 것을 부인할 수는 없으나, 그러나 그 의미가 반드시 법률로만 한정된다는 것과 동일한 것은 아닌 바, 특히 조례에 의한 벌칙의 문제에는 죄형법정주의와 함께 헌법적 원리인 지방자치의 보장이 결합된다는 점에서 더욱 그러하다. 민주주의의 본질인 치자와 피치자의 동일성의 요구는 규율의 형식이 아닌, 규율의 본질과 직결되는 것으로, 지방자치의 본질적 의의가 주민의 참여를 통한 민주주의원리의 실현에 있다고 할 때, 주민의 대표기관으로서 지방의회에서 제정하는 조례는 그 자체로 주민의 민주적 정당성을 확보한 것인 점에서 조례에 의한 벌칙을 정당화하기에 충분한 법규범이기 때문이다.
결론적으로, 조례의 준법률성을 인정하는 전제에서는 죄형법정주의 하에서도 조례에 의한 벌칙의 허용성이 당연히 인정될 수 있다고 할 것이며, 이것이 직접적이고 근본적인 해결책이다. 다만 문제는 법원리적으로나 현재의 실무적 입장 등을 통해 볼 때 조례의 준법률성의 인정이 용이하지 않다는 것이며, 이러한 현실 하에서 조례에 의한 벌칙규정의 허용성에 대한 현실적 대안은 법률의 – 포괄적 - 위임에 의하는 방법이라 할 것이다.
법체계상, 법률은 국가의 획일적인 의사의 표현으로서, 직접적인 국가의 감독이나 통제 수단은 아니지만 사실상은 위장된 국가의 감독이고 통제라고 할 수 있는바, 법률로부터의 자치입법권의 회복이 필요하며, 이를 실효적으로 뒷받침할 수 있는 수단이 조례에 의 ...