법의 공정성 : 허구적 당위에서 실천으로 = The Fairness of Law : from Fictitious Ought to Practice

국문 초록 (Abstract)

공정이란 말은 그것이 무엇을 의미하는지 명확한 것은 아니지만 일상 생활에서 흔히 쓰이며, 중요하게 취급된다. 특히 법에 있어서 공정성은 허구적 개념일지언정 당연히 추구해야 하는 법이념적 가치이다. 때문에 존 롤즈의 법이론에서 보듯이 공정성은 핵심적인 전제로 설정되어 있으며 현대의 법제는 이를 보장하기 위한 장치를 확보하고자 한다. 우리의 경우 역시 헌법재판소가 법의 공정성은 헌법원리라고 밝히고 있는 가운데, 다음과 같은 몇몇 방식들에 기해 공정성을 찾아가고자 하고 있다. 첫째, 불공정성이나 부당함을 금지하거나 회피한다. 즉, ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’을 위시한, 명시적으로 ‘공정’을 이념으로서 표방하고 있는 법규들은, 무엇이 공정한 것인가를 말하는 대신, 무엇이 공정하지 않은 행위인지 규정하고 이를 금지하거나 회피하게 함으로써 공정성을 도모하고자 한다. 문제는, 구체적인 행위가 과연 그러한 불공정한 것인지 여부에 대한 판단은 여전히 모호하다는 점이다. 둘째, 우리 법은 현저한 불균형을 회피함으로써 공정성을 확보하고자 하기도 한다. 이 경우 역시 어느 정도가 현저히 유리하거나 불리한지 판단하기 쉽지 않다는 문제가 있다. 셋째, 상당히 많은 규정들에서는 비공개를 통해 업무의 공정성을 기하고자 하는 방식을 취한다. 그렇지만 공개로 공정성이 위태로워진다는 우려 자체가 다분히 행정편의적인 발상이다. 아울러, 제척, 기피, 회피 등 공정한 재판을 받을 권리를 위한 몇몇 절차적 제도들도 있지만 ‘공정한 재판을 기대하기 어려운 사정’에 대한 판단은 여전히 질적일 수밖에 없으며 그 때문에 자연히 이에 대한 시비도 있다.
이처럼 그 위상에도 불구하고 법의 공정성은 아직 안정적으로 구현되고 있다고는 볼 수 없다. 더욱이 근래 우리 사회에서 이슈가 되었던 신영철 대법관의 재판 개입 사건 역시 재판의 독립성과 관련하여 주로 논의되었을 뿐, 사건의 본질이라고 할 만한 ‘공정한’ 재판을 받을 권리의 침해에 대해서는 거의 언급되지 않았다는 점이야말로 법의 공정성이 실은 얼마나 취약한 것이며 위기에 처해 있는지를 보여주는 반증이라고 할 것이다. 그럼, 어떻게 해야 할 것일까? 무엇보다도 공정성을 실천하게 하는 추가적인 제도와 그에 부합하는 관행 및 분위기의 조성이 요청된다. 특히 법원이 무엇이 공정한 것인지에 대한 열린 모색의 장으로 거듭 나는 것이 중요하다. 아울러 그러한 노력을 추동할 수 있기 위해서는 대중의 윤리적 인식과 행동이 필요함은 물론이다. 아마도 그러한 윤리는, 보통 사람의 순수한 믿음과 충실에 기해서 강력하게 발현될 것이며, 그 행동은 공정성에 대한 기존의 사회적 타협의 수준 자체를 변화시켜 나감으로써, 그간 온전히 구현될 수 없었던 허구적 당위로서의 공정성이 실천적으로 작동하는 기적을 가능하게 할 것이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The word of fairness is often used and taken seriously although what it means is not definite. Especially in the field of law, the fairness is fictitious concept but the value that ought to be inquired. Therefore as in the legal theory of John Rawls, the fairness is set as the core premise and the modern legal system secures the mechanism through which guarantees the fairness. Also in our society, while the constitutional court says that the fairness of law is the constitutional principle, to access toward fairness, several methods are taken; Firstly, the unfair or unjust are prohibited. That is, the laws that represent the fairness as vision including the Antimonopoly Law do not say that what is the fair but instead regulate what is the unfair. And here is the problem: the judgment about weather a certain concrete doing is unfair or not is unclear. Secondly, our law avoids severe imbalance. Of course also in that circumstance there is the same problem: it is very hard to measure the degree of imbalance. Thirdly, many rules protect the fairness by the non open of information. But the worry that the fairness would be in risk by openness itself is so much administrative biased. Finally, there are some procedural institutions for fair trial but the judgment about the acceptance of such system is still so qualitative that there are disputes.
In short, though having the high priority, the fairness of law is not accomplished steadily. Moreover the fact that our society's discussion about the recent case of 'the Supreme Court justice Shin' is limited in the independence of trial and not touched the rights of fair trial reveals thar the fairness of law is weak and in crisis. So, What should we do? Above all, the additional system to realize the fairness, the corresponding practice and environment are needed. Specifically the court itself should be open field in which we can discuss about what is the fair. Of course in order to do that, peoples' ethical recognition and practice are needed. Perhaps such ethics will be developed by ordinary peoples' innocent belief and faith and such practice will make the miracle possible that the fairness as fictitious ought can be operated in reality by changing the level of social compromise about fairness.

목차 (Table of Contents)

• Ⅰ. 서론: 공정이란 말의 신비한 쓰임새
• Ⅱ. 법에서의 공정성의 의의와 위상
• Ⅲ. 법에 있어서 공정성을 찾아가는 몇몇 방식들
• Ⅳ. 신영철 대법관 사건과 법의 공정성의 위기
• Ⅴ. 공정성의 실천을 위하여
• 참고문헌
• 〈국문요약〉
• 〈Abstract〉